Guide de gestion des mécanismes de règlement des conflits dans les traités modernes

Introduction

En règle générale, le gouvernement du Canada est en faveur du règlement des conflits, y compris de l'arbitrage, dans le but de résoudre les différends entre parties. Bien que d'autres politiques ministérielles ne soient peut-être pas entièrement adaptées à la question des traités modernes, elles reflètent néanmoins l'approche que le gouvernement du Canada privilégie à cet égard.

Dans le préambule de sa Politique sur le règlement des conflits, le ministère de la Justice énonce certains principes importants de l'approche du gouvernement du Canada à l'égard du règlement des conflits :

« Les mécanismes de règlement des conflits comprennent tous les mécanismes qui permettent de régler un conflit, soit des mécanismes allant du consensuel au judiciaire, soit allant de la négociation au litige. Le mécanisme approprié de règlement des conflits doit être choisi par suite d'une évaluation minutieuse des faits et circonstances entourant le dossier. En procédant à cette évaluation, des facteurs importants doivent être pris en considération tels que les intérêts des parties, la nature du conflit et toute restriction statutaire ou politique relativement à l'utilisation d'un mécanisme de règlement de conflits. La nature consensuelle de la plupart des mécanismes de règlement des conflits exige que le choix du mécanisme soit fait conjointement par toutes les parties. L'habileté de celles-ci à choisir le mécanisme le plus approprié contribuera à améliorer la qualité de la justice et rendre le système de justice plus accessible. »

De plus, un des buts de la Politique est que :

« Les employés du ministère de la Justice ont la responsabilité de faire tout en leur pouvoir pour prévenir le conflit, et lorsqu'un conflit survient, d'y donner suite le plus tôt et le plus efficacement possible afin d'éviter que la seule solution envisageable ne devienne le recours aux tribunaux. L'éventail des mécanismes de règlement des conflits n'est pas limité aux différends de matière civile. Au contraire, ces mécanismes pourraient s'appliquer à tout le mandat du ministère de la Justice. En conformité avec la politique gouvernementale, le Ministère encourage l'utilisation des différents mécanismes de règlement des conflits dans toutes les circonstances appropriées.^{Note de bas de page 1}

Le Secrétariat du Conseil du Trésor cite également des politiques sur le recours aux options de règlement des conflits, qui vont de la négociation à la médiation, voire l'arbitrage dans certains cas.

Étude des options de règlements de conflits

En plus de sa Politique sur le règlement des conflits, le ministère de la Justice a élaboré un Manuel relatif au Règlement des Conflits (Guide de référence) qui renferme une description d'un large éventail de processus de règlement des conflits, allant du processus consensuel au judiciaire.

Il ne fait pas de doute qu'un conflit est mieux réglé par les parties elles-mêmes – seules ou avec l'aide d'un tiers. Le Guide de référence aborde certains avantages possibles reliés au règlement des conflits, entre autres :

• la rapidité - les parties peuvent régler les cas plus rapidement si elles n'ont pas à attendre que les tribunaux leur fixent une date d'audience.
• le choix - les parties peuvent choisir les personnes qui les aideront dans leurs négociations (comme pour la médiation), qui fourniront des évaluations expertes (détermination neutre des faits) ou qui prendront des décisions (arbitrage).
• la souplesse - nombre d'options de règlement des conflits permettent aux parties de déterminer les procédures à suivre et les paramètres des questions à aborder.
• l'absence de formalisme - on peut adapter les règles de procédure aux besoins des parties, dans certaines situations.
• les économies - de nombreux mécanismes de règlement des conflits peuvent faire économiser de l'argent aux parties parce qu'ils réduisent le nombre d'heures que les employés et les avocats passent à travailler aux dossiers et qu'ils éliminent les coûts associés à une poursuite.
• des résultats durables - les parties ont plus tendance à se conformer quand elles arrivent à une entente consensuelle, et il y a moins de différends entre elles.
• la confidentialité - les ententes conclues à l'extérieur des tribunaux grâce aux nombreux mécanismes de règlement des conflits peuvent rester confidentielles, et elles sont généralement privées, même si les négociations gouvernementales et les règlements à l'amiable peuvent être soumis à l'examen du public aux termes de la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels.
• l'amélioration des relations - les parties doivent souvent continuer à travailler ensemble quand un conflit est réglé; les relations suivies ont plus de chances d'être productives quand toutes les parties ont le sentiment que le conflit a été réglé dans le respect de leurs intérêts.
• une plus grande satisfaction à l'égard du processus - les parties ont tendance à être plus satisfaites des résultats d'un règlement sur lequel elles ont pu exercer un certain contrôle.^{Note de bas de page 2}

Contexte juridique :

Il y a parfois des conflits que les parties ne peuvent régler entre elles. Par conséquent, il faut recourir à l'arbitrage ou aux tribunaux. Bien qu'il ne fasse pas référence directement aux traités modernes, le Guide de référence expose (dans leurs grandes lignes) les avantages et les inconvénients de l'arbitrage et du litige. Voici quelques cas où le gouvernement du Canada pourrait préférer une décision du tribunal au lieu de l'arbitrage :

• le gouvernement veut créer un précédent,
• un élément clé de l'interprétation d'une loi est l'objet du différend,
• une importante question de politique gouvernementale est en jeu,
• le gouvernement veut que l'affaire soit entièrement publique,
• le différend tourne autour d'une question de droit public, comme la Charte ou la Constitution^{Note de bas de page 3}

Le tableau suivant illustre les avantages et les inconvénients des processus d'arbitrage et de litige, en fonction des politiques déjà établies par le ministère de la Justice.

En général, cela s'appliquerait aux traités modernes. Cependant, en fonction des dispositions particulières d'une entente en lien avec un processus d'arbitrage, certains de ces avantages et inconvénients pourraient ne pas s'appliquer.

En plus des divers avantages et désavantages du processus d'arbitrage soulignés par le ministère de la Justice^{Note de bas de page 4}, la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor stipule que « les autorités contractantes peuvent, sur avis de leur conseiller juridique, renvoyer toutes les questions de fait et certaines questions de droit à l'arbitrage sans l'assentiment formel du ministère de la Justice »^{Note de bas de page 5} . Bien que cette politique ne s'applique qu'aux marchés et qu'elle n'inclut pas les traités modernes, nous l'avons incluse ici comme exemple afin de démontrer le recours à l'arbitrage à l'échelle du gouvernement fédéral. La politique stipule également que les questions de droit pouvant être assujetties à l'arbitrage sont, entre autres :

1. l'élaboration, la validité, l'interprétation, l'application ou le caractère exécutoire du marché,
2. l'exécution, la rupture, la résiliation ou une autre résolution du marché,
3. les droits, devoirs, obligations ou recours des parties créés par le marché ou en vertu du marché,
4. toute autre question de droit privé qui peut survenir entre les parties relativement à l'exécution du marché,
5. l'interprétation et l'application de lois ayant trait principalement ou uniquement aux opérations commerciales.^{Note de bas de page 6}

Résumé

La décision de recourir à l'arbitrage ou non doit être prise sur la base de critères clairs, au moyen de tout un éventail de mécanismes et de processus formels et informels. La section suivante du Guide porte sur l'application des principes et approches des politiques d'ordre général au règlement des conflits dans le contexte des traités modernes.

L'approche progressive

Tel que précisé ci-dessus, le gouvernement du Canada croit que, dans la mesure du possible, il est préférable que les parties à un conflit règlent elles-mêmes leurs différends. On reconnaît toutefois que cela n'est pas toujours faisable. Conformément à l'approche générale des politiques, le gouvernement du Canada est d'avis qu'une approche progressive est préférable dans le contexte des traités modernes. De fait, cette approche est implicitement ou explicitement évoquée dans bien des ententes.

Grosso modo, les phases sont les suivantes : a) les discussions informelles;
b) les négociations facilitées ou assistées, incluant la médiation; et c) l'arbitrage. Cette progression dans les approches au règlement des conflits traduit l'idée selon laquelle le règlement d'un conflit par les parties elles-mêmes (avec ou sans aide d'un tiers neutre) entraîne un résultat préférable à un règlement imposé par une tierce partie, comme c'est le cas de l'arbitrage. Ces trois phases sont expliquées plus en détail plus loin.

Dans la majorité des ententes, ces processus sont volontaires. Toutes les parties doivent y consentir avant de soumettre un différend à l'arbitrage. La plupart du temps, le gouvernement du Canada envisage, pour des questions de politique, l'arbitrage, ou s'engage à en faire la demande seulement après que les parties ont pris toutes les mesures raisonnables (c.-à-d. des discussions informelles et/ou des négociations facilitées) pour régler le conflit.^{Note de bas de page 7}

Phase un : Discussions informelles

Dans tous les cas, les parties aux traités modernes ont mis sur pied un comité de mise en œuvre ou un groupe quelconque, soit parce que le traité l'exigeait, soit parce qu'elles en avaient convenu, pour traiter les questions de mise en œuvre, entre autres choses. Le représentant du gouvernement du Canada est un cadre d'Affaires autochtones et Développement du Nord Canada (AADNC). Ces comités ou groupes jouent un rôle essentiel dans le règlement des conflits. C'est à ce niveau que les questions sont soulevées et que les différences d'opinions ou d'interprétation sont cernées et abordées. Il s'agit également d'une tribune où les parties peuvent faire intervenir leurs experts respectifs, qui traitent des questions en jeu. En ce qui concerne le gouvernement fédéral, ses représentants ont la responsabilité de susciter la participation des autres ministères sur les questions qui touchent leurs activités. De même, d'autres ministères ont la responsabilité d'informer le représentant du Canada quand des questions touchant leur domaine de compétence sont soulevées. Le gouvernement du Canada croit que la grande majorité des cas sont réglés à ce stade, et qu'ils continueront de l'être.

Phase deux : Négociations assistées

Lorsque les membres des comités ou des groupes de mise en œuvre s'entendent sur le fait que le conflit ne peut être réglé au moyen des discussions informelles, la prochaine étape devrait être de recourir à une forme ou une autre de négociation assistée, dont la médiation. En règle générale, les négociations assistées comprennent le recours à une tierce partie neutre qui aide les parties à trouver des solutions pour régler les points en litige.

Le concept de négociation assistée renferme tout un ensemble de possibilités : la facilitation, la médiation et l'évaluation de la partie tierce neutre en sont quelques-unes. Certaines ententes mentionnent ces options et processus^{Note de bas de page 8} qui sont tous non obligatoires. Dans le cas où une entente ne prévoit pas de possibilités de négociation assistée, les parties peuvent s'entendre sur un processus. Si elles n'arrivent pas à s'entendre, on recommande par défaut de recourir à un médiateur, qui est la forme de négociation assistée la plus courante.

Bien des ententes renferment une série d'étapes et de calendriers concernant la négociation assistée, notamment :

• l'avis : la partie qui souhaite recourir au processus doit en informer les autres par écrit. L'avis devrait indiquer les parties directement concernées, un résumé du conflit et les efforts qui ont été déployés pour régler le conflit.
• la représentation : selon les dispositions de l'entente ou en fonction de ce qui a été convenu par les parties.
• les réunions : la première réunion se déroule selon les dispositions de l'entente ou en fonction de ce qui a été convenu par les parties.
• la durée : les parties ont un nombre précis de jours durant lesquels ils doivent négocier sur certains points de l'entente.
• le règlement : si le conflit est réglé, les parties signent une entente écrite dans laquelle elles reconnaissent avoir réglé leur différend.

Si l'entente ne prévoit pas d'exigences quant au processus à suivre, les parties devraient, à tout le moins, conserver un registre faisant état de leurs décisions pour passer à l'étape des négociations assistées (Phase deux), ainsi que des résultats du processus.

En général, la participation d'une tierce partie neutre implique l'intervention d'un expert technique (p. ex., contrats, gestion de la faune), juridique ou en règlement des conflits, qui peut suggérer l'adoption de certaines techniques ou d'options afin de résoudre le conflit. Ce genre d'expertise apporte un point de vue objectif au conflit à propos duquel les parties ont atteint un stade où d'autres discussions informelles seraient stériles. Bien qu'il y ait un vaste éventail d'outils sous la rubrique « négociations assistées », l'approche fréquemment adoptée est celle de la tierce partie, qui modère les discussions entre les parties tentant d'en arriver à une solution mutuellement convenue.

Il importe de noter que de nombreuses ententes renferment des dispositions sur la création d'entités officielles de règlement des conflits. Ces entités, qu'on appelle souvent commission ou conseil de règlement des différends, peuvent être appelées à jouer un rôle à la Phase deux.^{Note de bas de page 9} Les parties devraient par conséquent s'en remettre à leur entente avant de s'engager dans la Phase deux.

Phase trois : Arbitrage

C'est à ce stade que les parties décident de recourir à l'arbitrage ou non. Cette décision est prise lorsque les discussions informelles (Phase un) et les négociations assistées (Phase deux) n'ont pas abouti au règlement souhaité.

La plupart des traités modernes stipulent que les parties peuvent renvoyer une question à l'arbitrage. Ils précisent également les pouvoirs de l'arbitre ou du conseil d'arbitrage, de même que le processus à suivre. L'arbitrage est très différent des processus des Phases un et deux du fait que l'arbitre (ou le conseil d'arbitrage) peut imposer aux parties un règlement exécutoire, et dans bien des cas, final.^{Note de bas de page 10}

Les avantages de l'arbitrage par rapport au processus judiciaire sont abordés dans la section « Considération de principe et analyse ». Même si l'arbitrage constitue la plus antagoniste des approches de règlement des conflits, le gouvernement du Canada reconnaît qu'il y a des cas où les parties sont incapables, malgré toute leur bonne volonté, de résoudre un problème elles-mêmes. Dans de tels cas, il faudrait envisager l'arbitrage comme l'option indiquée.

Dans les cas où le gouvernement du Canada peut, à sa discrétion, être d'accord ou en désaccord quant au processus d'arbitrage prévu dans les traités modernes, il se poserait les questions suivantes :

1. Les parties ont-elles tenté de régler le conflit elles-mêmes au moyen d'un mécanisme de mise en œuvre existant?
2. Si le conflit n'a pu être réglé au moyen d'un mécanisme de mise en œuvre existant, les parties ont-elles raisonnablement songé à tenter de le résoudre avec l'aide d'une tierce partie neutre, et si elles ne l'ont pas fait, se sont-elles entendues mutuellement pour conclure que cette approche n'est pas la bonne dans les circonstances?
3. Même si la réponse aux deux premières questions est « oui », y a-t-il des raisons pour refuser de renvoyer le conflit à l'arbitrage exécutoire?

Les décisions relatives à ce troisième point sont prises au cas pas cas. Toutefois, les discussions reposeraient sur les principes généraux de l'éventail des options de règlement des conflits abordé ci-dessus.^{Note de bas de page 11} Par exemple, les questions de nature constitutionnelle, ou celles dont le précédent d'application obligatoire serait considéré comme approprié, pourraient faire pencher en faveur d'un processus judiciaire officiel. Cela étant dit, il y a deux domaines dans lesquels le Canada, par mesure administrative, n'optera pas pour l'arbitrage exécutoire :

1. Niveaux de financement.  Le Canada ne consentirait pas à l'arbitrage visant à déterminer les niveaux de financement, puisque les ententes stipulent que ces niveaux sont déterminés dans le cadre de négociations. 
   
   Les mandats de négociation des niveaux de financement sont hautement influencés par des facteurs de politique fiscale. De toute évidence, il faut élaborer les mandats de nature financière de façon à respecter les dispositions et les exigences des ententes concernées. Toutefois, il faut également considérer de tels mandats dans le contexte de la gestion globale des priorités économiques et sociales du gouvernement du Canada. Les questions d'uniformité dans l'approche à l'égard des arrangements et de l'abordabilité sont des éléments essentiels dans les discussions sur les politiques. Le gouvernement du Canada n'accepterait pas de soumettre ces enjeux fondamentaux à l'arbitrage exécutoire étant donné que cela entraînerait une perte inacceptable de sa capacité discrétionnaire en matière de politique, et parce que cela serait incompatible avec sa façon d'aborder en général les questions des paiements de transfert entre ordres de gouvernement (selon les ententes avec les provinces et les territoires).
   
   Cela ne veut pas dire que toutes les questions pouvant avoir des répercussions financières sur le Canada feraient partie de cette catégorie; la plupart des questions difficiles à résoudre comportent un aspect financier. Certains différends ayant trait aux ententes financières pourraient très bien être renvoyés à l'arbitrage. Par exemple, certains traités modernes prévoient l'arbitrage afin de déterminer le niveau de dédommagement pour les terres expropriées dans le cas où les négociations n'aboutiraient pas à une entente.^{Note de bas de page 12} Un autre exemple est lorsque les ententes exigent qu'il faille ou qu'il faudrait considérer certains facteurs lorsque des négociations sur le financement ont lieu. L'arbitrage pourrait s'appliquer dans le cas où une partie cherche à savoir si ces facteurs ont été correctement appliqués ou pris en compte dans la décision.
2. Droit public. Le Canada ne consentirait pas à l'arbitrage pour les questions de droit ou les questions de droit et de fait qui touchent la société canadienne dans son ensemble, comme les questions de droit constitutionnel, les principes généraux du droit des obligations, des délits, des taxes et des impôts ou encore des pures questions de droit.

Lorsqu'une partie renvoie une question à l'arbitrage, le gouvernement du Canada évalue la demande en fonction des critères exposés dans le présent Guide.

Lorsque le gouvernement du Canada reçoit une demande écrite de renvoyer une question à l'arbitrage, il y répondra par écrit en précisant son acceptation ou son refus du renvoi de la question à l'arbitrage.

Annexe A - Caractéristiques de l'arbitrage

Tiré de :
Manuel relatif au rèeglement des conflits

L'arbitrage est un processus :

Volontaire : Les parties doivent consentir expressément à l'arbitrage par écrit ou être visées par l'application d'une disposition législative qui rend l'arbitrage obligatoire dans une situation particulière. Si les parties ont accepté d'avoir recours à l'arbitrage, les tribunaux, sur requête d'une des parties à la convention, exigeront généralement que les parties soumettent leur différend à l'arbitrage, à moins que la convention d'arbitrage soit caduque, inopérante ou non susceptible d'être exécutée.

Contrôlé : Les parties et leurs avocats peuvent exercer un contrôle sur la procédure arbitrale, notamment par le choix de l'arbitre, du lieu de l'audition, de même que des autres parties qui seront présentes.

Privé : En règle générale, l'audition d'un arbitrage est privée.

Informel : Les règles de procédure sont établies par l'adoption de règles existantes, par une convention d'arbitrage négociée entre les parties ou par les parties et l'arbitre.

Juridictionnel : À l'instar d'un litige, lorsque chacune des parties a présenté sa cause, l'arbitre rend sa sentence. L'article 31 du Code exige que la sentence soit rendue par écrit et motivée à moins que les parties aient convenu que tel ne doit pas être le cas.

Exécutoire ou non : La sentence n'est soumise au contrôle judiciaire que pour des motifs limités, notamment lorsqu'une partie est frappée d'une incapacité, que la procédure arbitrale n'a pas été conforme à la convention des parties ou que la sentence est contraire à la loi ou à l'ordre public.

Confidentiel  :L'arbitrage est généralement confidentiel si les parties en décident ainsi. Dans le contexte fédéral, il faut respecter les restrictions sur la divulgation de renseignements et l'obligation de divulguer des renseignements en conformité avec la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur l'accès à l'information. Pour plus de détails concernant l'application de ces lois, veuillez consulter « La confidentialité : La Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels » qui suit les guides pratiques du Manuel relatif au règlement des conflits.

Accusatoire :Le processus arbitral est fondé sur le modèle accusatoire, mais la conduite et la nature de l'audition sont déterminées par les parties, leur avocat et l'arbitre.

Flexible :Les parties sont libres de choisir l'arbitre et la procédure à suivre pour régler le différend.

Annexe B