Une nouvelle orientation : Faire avancer les droits ancestraux et issus de traités des Autochtones

Faits en bref

A. Le rôle du Canada dans l'élaboration de traités

Le Canada entretient une relation unique avec les peuples autochtones. La Proclamation royale constitue l'un des premiers moyens utilisés par la Couronne pour montrer son intention d'agir honorablement afin que soient respectés les intérêts des Autochtones vis-à-vis des terres. La répartition des pouvoirs de la Loi constitutionnelle de 1867 confère au Canada l'autorité juridique exclusive sur les « Indiens et sur les terres réservées pour les Indiens »^{Note de bas de page 11}. La relation entre la Couronne et les Autochtones contient également une composante de relation de fiduciaire. La Cour suprême du Canada a établi que la relation trouve son expression dans l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui reconnaît l'existence des droits ancestraux et des droits issus des traités du peuple autochtone. La nature de la relation est telle que l'honneur de la Couronne est en jeu dans tous les pourparlers du Canada avec le peuple autochtone^{Note de bas de page 12}.

Les domaines de juridiction provinciale ont également eu une incidence sur les droits ancestraux et les droits issus des traités des Autochtones. Les gouvernements provinciaux ont les pouvoirs exclusifs en matière de droits fonciers et de droits civils, et ces gouvernements ont autorité sur l'exploration, la mise en valeur et la préservation des ressources naturelles. De plus, les provinces sont les premiers propriétaires fonciers. Par exemple, en Colombie-Britannique, les terres appartiennent à 94 % à la province tandis que le Canada ne possède qu'un pour cent des terres dans cette province^{Note de bas de page 13}.

Le Canada a certains pouvoirs discrétionnaires dans les provinces en ce qui concerne les parcs nationaux, la défense nationale, les pêches, les oiseaux migrateurs, la navigation et l'expédition. Le Canada se prévaut aussi de ses pouvoirs en matière de commerce intérieur et extérieur ainsi que de ses pouvoirs de légiférer dans des domaines où les activités sont de nature interprovinciale ou d'une envergure suffisante pour justifier la participation du gouvernement fédéral.

B. L'élaboration des traités historiques

En 1763, le roi George III a marqué la fin de la Guerre de Sept Ans par une Proclamation royale. En vertu du Traité de Paris, la France a cédé à la Grande-Bretagne ses pouvoirs sur les territoires nord-américains. La Proclamation royale a établi une nouvelle structure administrative pour l'Amérique du Nord britannique et reconnu que les Autochtones possédaient des terres qui n'avaient pas été cédées ni achetées à la Couronne. La Proclamation royale a également défendu d'acheter ou de vendre des terres ancestrales sans avoir obtenu le consentement de la Couronne au préalable.

Dans les Maritimes et certaines parties du Québec, le besoin de conclure des alliances économiques et militaires avec les peuples autochtones a entraîné, vers le milieu du XVIII^e siècle, la conclusion de nombreux traités de paix et d'amitié avec les Premières Nations des Mi'kmaq, des Malécites et des Passamaquoddy. La signature de ces traités n'exigeait pas de cession des titres fonciers. Toutefois, peu de temps après la signature de ces traités, la Couronne a commencé à demander aux Autochtones de lui céder leurs droits ancestraux et leurs titres sur les terres et les ressources pour faciliter le règlement de certaines questions. Par exemple, les terres de la région des Grands Lacs ont été cédées en vertu des traités Williams (1781-1882) et des traités de Robinson (1850).

De 1871 à 1921, le Canada a négocié 11 traités numérotés avec des groupes autochtones du nord-ouest de l'Ontario, des Prairies et de certaines parties de la Colombie-Britannique, du Yukon et des Territoires du Nord-Ouest. Ces traités ont contraint les groupes autochtones à céder leurs droits et leurs titres fonciers en échange de droits issus de traités. À part les traités Douglas signés avant la Confédération sur l'île de Vancouver et le Traité nº 8 dans le nord-est de la province, aucun autre traité n'a été conclu en Colombie-Britannique jusqu'en 1998.

Environ 70 traités ont été signés entre le XVIII^e siècle et l'année 1921. Ces traités constituent la base des relations entretenues avec la Couronne et 364 groupes autochtones. Ces groupes sont établis dans neuf provinces et trois territoires.

C. L'interruption dans l'élaboration de traités

Le Canada n'a pas poursuivi l'élaboration de traités après la signature du Traité nº 11 en 1921. En 1927, le Canada a promulgué l'article 141 de la Loi sur les Indiens qui a défendu aux groupes autochtones de présenter des revendications territoriales et de faire appel aux services d'avocats à cette fin^{Note de bas de page 14}. L'article 141 a été aboli en 1951.

On a tenté de manière sporadique, mais sans succès, d'en arriver, après la Deuxième Guerre mondiale, à résoudre certaines revendications autochtones qui perduraient depuis longtemps. Un comité spécial mixte du Sénat et de la Chambre des communes a étudié la Loi sur les Indiens de 1946 à 1948 et a proposé, entre autres, que soit établie une commission sur les revendications des Indiens ayant pour mandat de trouver des solutions aux demandes des Autochtones. Un deuxième comité mixte du Sénat et de la Chambre des communes a examiné les enjeux autochtones de 1959 à 1961. En 1962, le gouvernement Diefenbaker a présenté une loi visant à créer une commission sur les revendications des Indiens, mais le projet est mort avec la défaite électorale du parti. Les efforts déployés par le gouvernement Pearson pour établir une commission sur les revendications ont également été infructueux.

En 1964, le ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration a demandé à l'Université de la Colombie-Britannique d'entreprendre une étude de la situation sociale, éducative et économique des peuples autochtones au Canada. Les résultats ont été présentés en deux volumes^{Note de bas de page 15}. Les auteurs ont examiné les raisons pour lesquelles les Autochtones canadiens traînaient loin derrière la moyenne nationale pour ce qui est des revenus et des dépenses et ont suggéré que les Autochtones canadiens se voient accorder le statut de « citoyens plus » en raison d'un préjugé tenace selon lequel ils n'étaient pas des citoyens à part entière.

Le Canada a dévoilé une nouvelle stratégie pour les Autochtones en 1969^{Note de bas de page 16}. Le « livre blanc » préconisait la participation entière, libre et non discriminatoire des Autochtones à la société canadienne, mais proposait d'atteindre cet objectif en supprimant les références aux « Indiens » dans la Constitution pour mettre fin à la distinction que fait le droit entre les Autochtones et les autres Canadiens. Les revendications territoriales y étaient qualifiées de générales, vagues et incapables d'aboutir à une solution sauf par une politique qui mettrait fin à l'injustice pour le peuple autochtone. Les auteurs du livre blanc ont également exprimé un doute quant à la pertinence d'établir une commission sur les revendications des Indiens pour trouver des solutions. Le Canada s'est engagé à nommer un commissaire qui enquêterait et ferait rapport sur les demandes relatives à la mise en œuvre de traités historiques, fonction qui sera attribuée à Lloyd Barber^{Note de bas de page 17}. Le livre blanc a reçu une farouche opposition de la part des organisations autochtones du Canada.

D. L'établissement de traités modernes

Vers la fin des années 1960, les membres de la tribu indienne des Nisga'a (maintenant connue sous le nom de nation Nisga'a) ont entamé une action judiciaire auprès de la Cour suprême de la Colombie-Britannique pour obtenir une déclaration qui décréterait que leurs titres fonciers n'avaient jamais été légalement éteints. Cette action a été rejetée au procès^{Note de bas de page 18}. La cour d'appel de la Colombie-Britannique a elle aussi rejeté l'appel du jugement^{Note de bas de page 19}. Celle-ci a été portée en appel auprès de la Cour suprême, où six juges sur sept ont reconnu l'existence des titres ancestraux, mais n'ont pu s'entendre sur le fait qu'ils s'appliquaient en Colombie-Britannique^{Note de bas de page 20}.

Avant l'affaire Calder, le Canada était d'avis que les revendications de titres ancestraux ne pouvaient pas être facilement catégorisées ou reconnues parce que cela aurait pour effet de créer un « ensemble tellement déroutant et confus des concepts »^{Note de bas de page 21}. À la suite de l'affaire Calder, le Canada a décidé d'aborder la question des revendications territoriales des Autochtones.

La politique de 1973

En 1973, le très honorable Jean Chrétien, qui était à ce moment ministre des Affaires indiennes et du Développement du Nord, a fait publier une déclaration indiquant que le Canada avait l'intention de régler les revendications par la voie de négociations^{Note de bas de page 22}. Selon cette déclaration, le Canada était prêt à accorder des compensations aux peuples autochtones pour les dédommager d'avoir été contraints de céder leurs intérêts sur les terres. Des négociations avec des groupes autochtones de la Colombie-Britannique, du Nord du Québec, du Yukon et des Territoires du Nord-Ouest ont alors été envisagées. Le Canada s'attendait à ce que les provinces participent aux négociations, au règlement des revendications et au paiement d'une partie du coût du règlement. Cette déclaration est devenue la première politique sur les revendications territoriales (la « politique de 1973 »).

En vertu de la politique de 1973, le Canada devait accepter de régler les revendications territoriales fondées sur l'utilisation et l'occupation traditionnelles autochtones sans avoir à admettre de responsabilité juridique. L'expression « revendication globale » a été adoptée pour faire ressortir la nature des négociations envisagées. Une revendication globale comporterait des revendications sur les titres fonciers, les questions monétaires et la protection des droits de chasse, de pêche et de trappage ainsi que d'autres droits et avantages en échange de titres fonciers ancestraux de nature générale et indéfinie^{Note de bas de page 23}.

Le Canada a fondé le Bureau des revendications des Autochtones (BRA) en 1974. Les groupes autochtones ont dû fournir de l'information et de la documentation au BRA pour justifier leurs revendications. Le BRA a examiné les revendications en fonction de l'exactitude des faits historiques ainsi que du bien-fondé juridique et présenté ses rapports d'examen au ministre, qui avait le pouvoir discrétionnaire d'accepter ou de refuser une revendication. Le Canada a fourni une contribution financière au moyen de subventions et de prêts aux groupes autochtones dont les revendications avaient été acceptées aux fins de négociation. Les prêts devaient être remboursés à titre de première charge contre une compensation financière qui serait accordée plus tard aux termes d'une entente définitive. En vertu de la politique de 1973, 15 revendications ont été acceptées aux fins de négociation.

Cette carte illustre les frontières des traités historiques conclus entre les Premières Nations et les gouvernements britanniques et canadiens de 1701 à 1930.

• Version PDF - Carte des traités pré-1975 au Canada (5.32 Mb, 1 Page)

E. Les anciens rapports sur l'approche du Canada en matière de négociation sur les revendications territoriales des Autochtones

Périodiquement, le Canada a demandé que des études et des rapports sur le processus de revendications territoriales globales soient publiés. Ces rapports fournissent une importante perspective historique et comprennent les documents suivants :

• le rapport de 1983 intitulé L'autonomie politique des Indiens au Canada : Rapport du Comité spécial (le « rapport Penner »);
• le rapport de 1985 intitulé Traités en vigueur, ententes durables : Rapport du Groupe d'étude de la politique des revendications globales (le « rapport Coolican »);
• le rapport de 1995 intitulé Le Canada et les peuples autochtones : un nouveau partenariat (le « rapport Hamilton »)^{Note de bas de page 33};
• le rapport de 1996 intitulé Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones (le « rapport de la Commission royale »)^{Note de bas de page 34};
• le rapport de la vérificatrice générale du Canada présenté à la Chambre des communes en novembre 2006^{Note de bas de page 35};
• le rapport d'étape de 2008 présenté au Comité permanent des affaires autochtones concernant la mise en œuvre des traités modernes intitulé Respecter l'esprit des traités modernes : éliminer les échappatoires^{Note de bas de page 36};
• le rapport de 2011 de James Lornie visant à accélérer les négociations suivant le processus de traités de la Colombie-Britannique (le « rapport Lornie »)^{Note de bas de page 37};
• le rapport de 2012 présenté par le Comité permanent des affaires autochtones intitulé A Commitment Worth Preserving: Reviving the British Columbia Treaty Process^{Note de bas de page 38}.

Plusieurs des questions sur lesquelles je me suis penché ne sont ni nouvelles ni imprévues. Les observations, les conclusions et les recommandations de ces rapports restent pertinentes et contraignantes bien que le passage du temps, l'évolution du contexte juridique et les changements dans les politiques aient fait voir certaines des questions dans un contexte différent.

L'article 35

L'article 35 a été intégré à la Constitution canadienne en 1982. Avant 1982, les droits ancestraux existaient et ils étaient reconnus dans le contexte du droit commun, mais, comme ils n'avaient pas de statut constitutionnel, ils risquaient d'être éteints ou d'être encadrés par des lois. Depuis que l'article 35 a été promulgué, les droits ancestraux des Autochtones ne peuvent être abolis, sauf par une entente, et ils ne peuvent être assujettis à une réglementation ou enfreints par la Couronne que si cela est justifié.

L'article 35 n'établit pas l'étendue ou la nature des droits des Autochtones. Les tribunaux canadiens ont guidé et conseillé quant à la détermination du contenu, de la nature et de la portée des droits ancestraux ou des droits issus de traités des Autochtones ainsi que les obligations de la Couronne à leur égard. Des décisions juridiques ont joué un rôle majeur dans l'élaboration de politiques et fourni des orientations pour équilibrer et concilier les droits visés au paragraphe 35(1) avec les droits et les intérêts de l'ensemble de la société canadienne.

La Cour suprême du Canada a défini les droits des Autochtones comme l'exercice moderne d'une pratique, d'une coutume ou d'une tradition faisant partie de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit dont il est question.^{Note de bas de page 43} Les droits des Autochtones ne sont ni généraux ni universels, ils doivent être déterminés au cas par cas.

Par conséquent, le fait qu'un groupe autochtone ait un droit ancestral donné sera insuffisant pour démontrer qu'un autre groupe autochtone a le même droit.

Un titre ancestral est une sous-catégorie de droits ancestraux et il constitue un droit d'usage et d'occupation exclusifs d'un territoire donné. Même si la Cour suprême du Canada a reconnu l'existence de titres ancestraux en 1973, la première déclaration de titre ancestral n'a été faite par la Cour que l'an dernier^{Note de bas de page 44}.

L'obligation de consulter

L'un des faits nouveaux les plus importants dans le droit autochtone est que la Couronne doit consulter les groupes autochtones lorsque la conduite de cette dernière pourrait avoir des effets préjudiciables sur leurs droits revendiqués ou inscrits au paragraphe 35(1)^{Note de bas de page 45}. Il s'agit d'une obligation de taille parce que si la consultation ou l'accommodement sont jugés insuffisants, les décisions de la Couronne peuvent être suspendues ou annulées. L'obligation de consulter permet aux groupes autochtones d'exercer un effet de levier pour protéger leurs droits conférés par le paragraphe 35(1) et d'avoir la capacité de négocier une gamme de bénéfices sans avoir à prouver leurs droits ou les échanger ou les modifier comme il est requis dans les traités modernes.

Dans l'affaire Tsilhqot'in, la Cour a élaboré sur l'obligation de consultation de la Couronne afin de déterminer ce qu'il faudrait faire si la conduite de la Couronne risquait d'avoir des effets préjudiciables sur les titres ancestraux. La Cour s'est déclarée d'avis que la Couronne pourrait toujours éviter l'allégation d'avoir manqué à son obligation de consulter adéquatement le groupe autochtone concerné en obtenant son consentement à ce sujet dans les cas où la conduite de la Couronne risquerait d'avoir des effets préjudiciables sur les titres ancestraux revendiqués^{Note de bas de page 46}.

Réconciliation

La Cour a confirmé que l'objectif fondamental du droit autochtone est « la réconciliation entre les peuples autochtones et non autochtones et la conciliation de leurs revendications, ambitions et intérêts respectifs^{Note de bas de page 47} ». Ce message est resté le même depuis que l'article 35 est entré en vigueur. Même si les décisions juridiques ont largement contribué à l'évolution des relations entre la Couronne et les Autochtones, la Cour a insisté sur le fait que le processus de réconciliation devait être amorcé dans le cadre de négociations et orienté par les principes judiciaires élaborés par la Cour.

L'honneur de la Couronne

La Cour continue aussi à souligner que « l'honneur de la Couronne est toujours en jeu » dans les relations que le Canada entretient avec les peuples autochtones^{Note de bas de page 48}.

L'honneur de la Couronne n'est pas un devoir ou une obligation juridique; il s'agit plutôt d'une norme de conduite. Il s'agit maintenant d'un principe juridique important qui impose à la Couronne des obligations et des responsabilités substantielles. Ce principe d'honneur de la Couronne a donné naissance à des devoirs particuliers à accomplir selon certaines circonstances et la nature des promesses faites.

La source de ce concept n'est pas encore entièrement déterminée^{Note de bas de page 49}. Selon l'une des théories, ce concept découle d'un principe général du droit impérial qui a établi la souveraineté de la Couronne sur les peuples autochtones, exigeant que celle-ci agisse avec dignité et respecte leurs droits. D'après une autre théorie, la norme a été créée par la Couronne lorsqu'elle a établi sa souveraineté sur les peuples autochtones du Canada en vertu de la Proclamation royale, dans laquelle elle s'est engagée à protéger ces peuples. Auparavant, l'honneur de la Couronne s'exprimait par le « caractère sacré de la parole de l'homme blanc »^{Note de bas de page 50}. Sans égard à la source, les tribunaux s'attendent à ce que la Couronne adopte une conduite irréprochable. De plus, cette partie de la loi évolue régulièrement et la portée des obligations judiciaires attribuables à l'honneur de la Couronne continue à s'étendre.

Le principe d'honneur de la Couronne a été appliqué pour évaluer sa norme de conduite en ce qui concerne l'élaboration des traités^{Note de bas de page 51}>, l'interprétation des traités historiques^{Note de bas de page 52} ainsi que la mise en œuvre des traités modernes^{Note de bas de page 53} et des obligations constitutionnelles envers les peuples autochtones^{Note de bas de page 54}. Pour que la Couronne se comporte de façon honorable, il faut qu'elle respecte ses promesses de mettre en œuvre ses obligations de façon diligente, prompte, efficace et équitable. La répétition d'erreurs, la passivité, l'indifférence, les délais, l'inattention ou le laisser-aller susciteraient la réprobation^{Note de bas de page 55}.

Litiges

Bien que la Cour préfère rechercher la réconciliation par la négociation de bonne foi, les litiges continuent d'occuper une place prédominante dans les relations entre la Couronne et les Autochtones^{Note de bas de page 56}. Plusieurs ministères et organismes fédéraux sont concernés par des litiges sur les droits ancestraux. À lui seul, AADNC est partie à 452 poursuites portant sur les droits prévus au paragraphe 35(1)^{Note de bas de page 57}. Le titre ancestral a été invoqué dans 157 revendications actives auxquelles le Canada est partie et il est prévisible que certaines de ces actions seront instruites à la suite de la déclaration de la Cour dans l'affaire Tsilhqot'in^{Note de bas de page 58}.

Le coût d'un différend relatif aux droits ancestraux est élevé. AADNC a dépensé plus de 100 millions de dollars en services juridiques liés à des litiges au cours des cinq dernières années et le montant annuel est demeuré relativement stable pendant cette période. Dans certaines circonstances, la Couronne doit financer la participation des Autochtones à une instance. Par exemple, dans l'affaire Tsilhqot'in, le Canada et la Colombie-Britannique ont dû financer, en plus des leurs, les frais de litige du demandeur qui se sont élevés à plus de 20 millions de dollars^{note de bas de page 59}.

Les revendications de droits ancestraux mettent en évidence les énormes problèmes d'inefficacité des litiges lorsqu'ils sont un outil de règlement des différends. Les procédures judiciaires sont longues, elles coûtent cher et le résultat n'est pas toujours certain. Il peut s'écouler des dizaines d'années entre le début d'une cause et l'épuisement du droit d'appel^{Note de bas de page 60}. Des aspects particuliers du traitement de la preuve dans les revendications des droits ancestraux, notamment l'opinion d'experts et les histoires orales à propos des pratiques antérieures aux contacts avec les Européens, font traîner les poursuites. Les procès peuvent durer des années^{Note de bas de page 61}. Malgré les énormes dépenses en temps et en ressources, beaucoup de litiges liés aux droits ancestraux ne règlent pas la question fondamentale entre les parties. Les décisions rendues donnent rarement un résultat simple puisque l'une des parties est gagnante et l'autre, perdante. Par exemple, l'affaire Delgamuukw s'est terminée par une ordonnance de nouveau procès^{Note de bas de page 62}. Alors que la Nation Tsilhqot'in a obtenu une déclaration de titre lors de son action en justice, l'exécution de cette décision nécessitera des négociations avec la Couronne. Il existe également des exemples où le Canada est lent ou, pire encore, réticent à apporter les changements de fond nécessaires qui découlent des décisions judiciaires^{Note de bas de page 63}.

Le recours aux tribunaux pour régler les différends crée aussi le risque d'accroître la responsabilité de la Couronne de manière imprévisible, en particulier lorsque les tribunaux sont appelés à interpréter et à résoudre des problèmes de nature historique, politique et sociale^{Note de bas de page 64}.

Au cours des 25 dernières années, la Cour suprême du Canada a conseillé la Couronne et les groupes autochtones pour déterminer la nature, la portée et le contenu des droits ancestraux, notamment en donnant un aperçu des limites justifiables de ces droits. Par ailleurs, la Cour a exposé un cadre général que la Couronne doit adopter pour s'acquitter de l'obligation de consulter et d'accommoder et a fourni toute une gamme de moyens d'évaluer la vigueur des revendications des droits ancestraux. Parallèlement, la Cour a déclaré que les demandeurs autochtones ne peuvent pas retarder le processus ni adopter de positions déraisonnables.

Les tribunaux s'attendent à ce que la reconnaissance des droits ancestraux se règle par des discussions et des compromis et non au moyen de jugements de première instance et d'appels. En pratique, cela signifie que les affirmations des droits ancestraux, y compris le titre, devraient être le point de départ du dialogue visant à concilier les intérêts au lieu de créer une impasse. Il n'est pas pratique qu'une question soit saisie en justice chaque fois que la Couronne a l'obligation de consulter. Plus de dix ans après l'arrêt rendu dans l'affaire Nation Haida, toutes les parties devraient bien connaître leurs obligations respectives. L'idéal serait que la Couronne et les groupes autochtones déterminent conjointement la nature des droits revendiqués. Sans doute est-il encore plus difficile d'établir si un objectif « impérieux et réel » justifie la violation d'un droit ancestral ou une incursion sur une terre associée à un titre ancestral^{Note de bas de page 65}. Néanmoins, les parties devraient faire des efforts de bonne foi pour s'assurer que les droits ancestraux, y compris le titre, peuvent être exercés de manière à tenir compte des intérêts des groupes autochtones et de la société canadienne dans son ensemble.

Des désaccords se produiront inévitablement et les parties auront toujours recours aux tribunaux. Mais la Couronne et les groupes autochtones ont l'occasion d'utiliser les tribunaux de manière plus stratégique pour donner des conseils ou des directives sur des questions distinctes afin d'éviter le spectre de procès et d'appels qui durent des dizaines d'années. Par exemple, dans l'affaire Nation Haida, la Cour a établi que les difficultés liées à l'absence de preuve ne devraient pas porter atteinte aux négociations et que les cours ou les tribunaux étaient disposés à apporter leur aide en cas de difficulté^{Note de bas de page 66}. Les cours supérieures offrent des services de règlement des différends de même que des méthodes pour déterminer les questions spécifiques sous la forme de requêtes, de procès sommaires ou d'exposés de causes. L'utilisation stratégique des cours peut se faire le complément des négociations de bonne foi.

L'impact de l'affaire Tsilhqot'in

Le 26 juin 2014, la Cour suprême du Canada a déclaré que la Nation Tsilhqot'in de la Colombie-Britannique détenait un titre ancestral sur plus de 1 700 kilomètres carrés de terres dans cette province. L'affaire Tsilhqot'in est devenue un enjeu majeur lors des réunions de participation. Bon nombre de groupes autochtones prétendent que la déclaration signifie qu'ils détiennent également un titre ancestral. Les groupes de chaque région soutiennent que leur consentement est nécessaire aux projets d'exploitation des ressources. Certains ne sont pas prêts à attendre que la Couronne ou un tribunal judiciaire reconnaisse leur titre ancestral : en juillet 2014, des membres de la nation Gitxsan se sont proposés d'évincer des entreprises forestières, le CN ou la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada et la pêche sportive des terres qu'ils revendiquaient comme leur territoire ancestral en Colombie-Britannique. En septembre 2014, la Nation Atikamekw au Québec a fait une déclaration de souveraineté sur le territoire traditionnel qu'elle revendique et appelle Nitaskinan^{Note de bas de page 67}.

Pour certains groupes autochtones, le fait que l'affaire Tsilhqot'in ne soit pas mentionnée dans la politique provisoire est une omission volontaire, ce qui alimente l'hypothèse voulant que le Canada évitera d'aborder les revendications en matière de titre ancestral.

Le défaut du Canada de répondre publiquement à l'affaire Tsilhqot'in a permis de créer ce qui est surtout un dialogue à sens unique sur l'importance de la décision et les attributs du titre ancestral. Peu de personnes admettent le manque de clarté juridique et de certitude quant aux limites de l'utilisation des terres visées par un titre ancestral^{Note de bas de page 68}. Aussi, les répercussions pratiques du titre ancestral ont été grandement ignorées. Bien que la Cour ait rappelé que les incursions sur les terres visées par un titre ancestral étaient autorisées lorsqu'elles étaient justifiées par un objectif « impérieux et réel », cette précision importante a été bien peu reconnue, malgré la portée des projets proposés d'exploitation des ressources qui pourraient être admissibles.

En l'absence de toute participation du Canada au dialogue suivant l'affaire Tsilhqot'in, deux organisations autochtones en Colombie-Britannique ont établi les paramètres des futures discussions. En septembre 2014, le Conseil des leaders des Premières Nations^{Note de bas de page 69} a proposé les principes suivants pour orienter les relations entre la Couronne et les Autochtones :

• le constat que toutes nos relations reposent sur la reconnaissance et l'application de l'existence du titre et des droits des peuples autochtones, ainsi que des traités historiques, modernes et antérieurs à la Confédération, à la grandeur de la Colombie-Britannique;
• le constat que les lois et les systèmes autochtones de gouvernance sont essentiels pour réglementer les terres et les ressources de la Colombie-Britannique;
• le constat de la responsabilité mutuelle selon laquelle les relations, les négociations et les ententes de tous nos systèmes gouvernementaux doivent reposer sur la reconnaissance;
• le fait que nous devons adopter immédiatement la prise de décision fondée sur le consentement et des relations financières fondées sur des titres, notamment le partage des revenus, dans nos relations, nos négociations et nos ententes^{Note de bas de page 70}.

Le conseil tribal Carrier Sekani, qui représente les intérêts de huit Premières Nations dans le Centre-Nord de la Colombie-Britannique, a publié une déclaration dont un extrait traduit se trouve ci-dessous. Tout en confirmant l'intérêt qu'il a de travailler en collaboration avec la Couronne pour faciliter le déroulement du projet, le conseil a néanmoins indiqué que la collaboration devra tenir compte de ses droits ancestraux non éteints, y compris le titre.

• Actuellement, l'exploitation de ressources minières, halieutiques, forestières, terrestres et énergétiques est un facteur de croissance économique considérable. C'est la principale source de tout enrichissement par la création d'emplois et l'expansion des entreprises. Il n'y a aucune raison valable de mettre les Premières Nations à l'écart de ces activités économiques. Tout en prenant soin de l'environnement, en protégeant les sources de nourriture traditionnelles et de la sécurité ainsi qu'en planifiant les inévitables retombées sociales et en agissant en conséquence, les Premières Nations devraient également profiter des avantages économiques, y compris les revenus et les emplois, de leurs terres et ressources traditionnelles. Comme tout le monde le sait, les écarts socioéconomiques de notre peuple par rapport aux autres sont considérables. Nous nous y attaquons de manière constructive et proactive et avons besoin de l'aide des gouvernements afin d'être des partenaires à part entière à ce chapitre.
  …
• Nous sommes les propriétaires d'origine des terres et des ressources dans nos territoires respectifs et nous avons des droits ancestraux et un titre sur nos terres et nos ressources. La Constitution du Canada le reconnaît et l'affirme. Nous n'y avons jamais renoncé. Comme la Cour suprême du Canada a déclaré dans l'affaire Tsilhqot'in et compte tenu des importantes retombées découlant du gaz naturel liquéfié (GNL) et d'autres ressources exploitées, nous croyons fermement que le consentement de notre Première Nation est absolument nécessaire. Tout accord avec nos Premières Nations sur nos terres et ressources traditionnelles devra passer par là^{Note de bas de page 71}.

Le Canada n'a ni l'obligation morale ni l'obligation légale d'accepter toutes les positions défendues par les groupes autochtones, mais il doit assister aux discussions. Inversement, les représentants autochtones doivent reconnaître que leurs collectivités font partie de la grande collectivité sociale, politique et économique canadienne sur laquelle la Couronne exerce sa souveraineté. Il faut s'attendre à des négociations intenses, à un équilibre entre les parties et à des compromis de leur part lorsqu'elles feront valoir leur point de vue.

Le Canada reconnaît dans la politique provisoire que les négociations constituent le meilleur moyen d'améliorer la situation relative aux droits conférés par le paragraphe 35(1) et que les collectivités autochtones doivent avoir accès à des possibilités de développement économique pour créer des emplois et favoriser la croissance économique^{Note de bas de page 72}. Le Canada pourrait ainsi assurer un climat de sécurité pour le développement économique et l'exploitation des ressources qui profite à tous les Canadiens et tient compte des droits ancestraux dans un contexte d'intérêts sociaux à grande échelle.

La position des Autochtones est exactement la même. Le grand chef Stewart Phillip, qui est président de l'Union des chefs indiens de la Colombie-Britannique, l'a expliqué en ces mots : « Les Premières Nations tentent de rétablir l'histoire pour vivre avec fierté et dignité et profiter de la terre. Elles en ont assez d'être pauvres et de ne vivre qu'aux crochets du gouvernement. Elles veulent contribuer à l'économie. Ce n'est pas trop demander. »

Il y a aussi une reconnaissance au sein des communautés autochtones des enjeux débattus. Comme un autre chef autochtone l'a dit, un « non » à des projets d'exploitation de ressources est un « oui » manifeste pour le statu quo.

Qu'est-ce qui bloque alors? L'acrimonie et la méfiance sont les conséquences d'une relation qui a toujours été difficile. Le contexte juridique en évolution rapide a accentué l'instabilité et l'incertitude. Il n'y a pas de solution évidente ni de correctif immédiat bien que l'importance d'un dialogue constructif ne puisse être surestimée. Il faudra des efforts soutenus de la Couronne et des représentants autochtones pour établir et entretenir des relations ainsi que collaborer malgré les perspectives contradictoires et les enjeux difficiles. Il y aura forcément des désaccords, mais aucun progrès ne sera réalisé sans qu'on tienne compte des intérêts respectifs des parties. Les représentants de la Couronne ne sont pas nécessairement prêts à discuter de la mise en œuvre de la proclamation du Conseil des leaders des Premières nations. Les chefs autochtones ne voudront pas plus aborder les circonstances pouvant justifier une violation du titre ancestral revendiqué. Mais il faut s'attaquer à ces questions et les résoudre. Le développement de régions d'importance dans l'économie canadienne dépendra de la capacité d'accommoder les intérêts de manière raisonnable. Le progrès est mieux mesuré progressivement. Il y a bien des choses à discuter.

Recommandations

1. Le nouveau cadre de réconciliation du Canada devrait comprendre une politique renouvelée et réformée sur les revendications territoriales globales ainsi qu'une plus vaste gamme de politiques et d'initiatives pour tenir compte des droits ancestraux protégés par la Constitution et les droits issus de traités.
2. Le nouveau cadre de réconciliation devrait être représentatif des différences historiques, culturelles et régionales entre les collectivités autochtones et faire valoir leurs droits distinctifs, qu'ils soient ancestraux ou issus de traités.
3. Il faut un engagement « pangouvernemental », notamment une direction et une supervision de haut niveau, dans la mise en œuvre du nouveau cadre de réconciliation.

A. Les traités modernes

Les traités modernes offrent aux collectivités autochtones des moyens d'assurer leur autonomie politique, sociale, culturelle et économique. En outre, tous les Canadiens peuvent en profiter, car ils définissent clairement la propriété des terres et des ressources ainsi que l'autorité connexe dans les territoires traditionnels revendiqués.

Selon des preuves empiriques, les traités modernes améliorent le bien-être des collectivités^{Note de bas de page 78}. L'expérience dans les collectivités visées par un traité vient étayer cette proposition. Par exemple, on considère généralement que les résultats socioéconomiques des 11 Premières Nations visées par un traité au Yukon sont meilleurs qu'avant le traité et qu'ils dépassent ceux des Premières Nations non visées par un traité dans cette région.

Par ailleurs, les traités modernes représentent l'accomplissement des aspirations de longue date des collectivités autochtones. Le peuple Nisga'a au nord de la Colombie-Britannique est extrêmement fier de son traité, qui a été conclu en 1998. Les Nisga'a ont commencé à présenter des pétitions à la Couronne à la fin du XIX^e siècle afin d'obtenir la reconnaissance de leur lien avec leur territoire traditionnel et la propriété de ce territoire. Le traité des Nisga'a a mis fin à l'incertitude qui entourait la propriété des terres et des ressources, il a coupé les liens de cette collectivité avec la Loi sur les Indiens et il a établi le fondement juridique nécessaire pour que les Nisga'a puisse diriger leurs propres affaires. Certaines caractéristiques particulières du traité des Nisga'a représentent la vision de cette collectivité sur la création d'une économie durable, notamment l'autorité sur les terres et les ressources, qui est protégée par la Constitution, et un processus d'évaluation environnementale propre aux Nisga'a.

Dans le même ordre d'idées, l'accord définitif Tsawwassen est représentatif de la vision de cette collectivité en ce qui concerne l'obtention de l'autorité sur les terres et les ressources en milieu urbain et l'amélioration du bien-être de la collectivité grâce aux initiatives de développement économique. Aujourd'hui, la Première Nation de Tsawwassen entreprend des projets de développement résidentiel, industriel, agricole et de commerce de détail d'une valeur de 1,4 milliard de dollars sur des terres visées par le traité, ce qui en fait un participant important de l'économie de la Colombie-Britannique.

L'industrie est en faveur de la conclusion de traités, car elle est d'avis que les traités modernes constituent la meilleure méthode et la méthode de choix pour instaurer un cadre juridique afin de préciser les attributs et la portée géographique des droits ancestraux, contribuant ainsi à un environnement plus stable, concurrentiel et prévisible pour le développement économique et l'exploitation des ressources^{Note de bas de page 79}.

La politique provisoire illustre le point de vue du Canada selon lequel les traités modernes créent un cadre durable et mutuellement convenu pour la réconciliation et les relations continues entre la Couronne et les peuples autochtones, et ils demeurent les ententes les plus exhaustives qui soient pour faire valoir les droits prévus au paragraphe 35(1). Un traité moderne assure non seulement la propriété des terres et des ressources, mais encore l'autonomie gouvernementale et d'autres compétences législatives, des droits de récolte, un règlement en monétaire et le financement permanent de la mise en œuvre du traité. Bien que l'affaire Tsilhqot'in ait rehaussé les attentes des groupes autochtones, la déclaration de la Cour n'a pas réglé de nombreuses questions importantes. Par exemple, l'arrêt ne traite pas des répercussions pratiques du titre ancestral. Ainsi, la déclaration du titre de la Nation Tsilhqot'in sert de point de départ aux discussions avec le gouvernement de la Colombie-Britannique et le Canada afin de traiter d'une vaste gamme de questions connexes, dont bon nombre sont au cœur des négociations d'un traité moderne. L'incapacité de parvenir à une entente peut, par surcroît, engendrer d'autres litiges.

Certains groupes autochtones ont dit craindre que les traités modernes ne se traduisent par l'exercice de l'autorité provinciale sur d'anciennes terres de réserve et par l'élimination progressive des exemptions fiscales prévues à l'article 87 de la Loi sur les Indiens. Certains ont l'impression que ces changements sont un moyen de les dissuader de conclure un traité moderne. Toutefois, d'autres groupes autochtones sont en faveur des traités modernes parce qu'ils offrent des structures de gouvernance protégées par la Constitution sur une plus grande assise territoriale (les terres visées par le traité du groupe) que les réserves actuelles ainsi que la capacité de créer et de gérer des intérêts en fief simple.

Cette carte illustre les limites de revendications territoriales globales et ententes d'autonomie gouvernementale entre les Premières Nations et le gouvernement canadien, qui ont été ratifiées et entrées en vigueur depuis l'annonce des politiques en matière de revendications territoriales globales du gouvernement du Canada en 1973 et la mise en place du processus des traités de la Colombie-Britannique (1992). Plus d'information sur les accords modernes :

• - Version PDF - Traités modernes - Accords de revendication globales territoriales et sur l'autonomie gouvernementale (1.17 Mb, 1 Page)

Les traités sont plus susceptibles de réussir lorsqu'il existe une solide vision communautaire « postérieure au traité » ainsi qu'une économie durable et une population qui est en mesure d'appuyer l'autonomie gouvernementale. Ces attributs ne sont pas communs à toutes les collectivités autochtones. Les traités modernes demeurent pertinents pour les groupes autochtones qui cherchent un règlement global et qui sont prêts à résoudre la question de leurs droits antérieurs par la négociation.

B. Les autres ententes de réconciliation

Les traités modernes ne sont pas une solution réaliste pour bien des groupes autochtones. Par exemple, 99 des 203 bandes visées par la Loi sur les Indiens en Colombie-Britannique ne font pas partie du processus de négociation de traités et seulement trois des neuf Premières Nations innues du Québec négocient un traité moderne. Toutefois, les processus de réconciliation autres que les traités modernes sont d'intérêt pour ces groupes autochtones qui sont peu susceptibles de conclure une entente de revendication territoriale globale. Il existe une variété d'intérêts que défendent ces collectivités auprès du Canada.

Le fait que la politique provisoire envisage d'obtenir la réconciliation avec les groupes autochtones grâce à des ententes hors traités dans des domaines de compétence fédérale est une étape importante. La politique provisoire détermine une foule de questions qui pourraient être abordées de cette manière, notamment dans les domaines maritimes et des pêches, de l'exploitation extracôtière ainsi que des ententes tripartites avec les provinces et les territoires qui soutiennent les intérêts stratégiques relatifs aux terres et aux ressources^{Note de bas de page 80}.

La politique provisoire propose également des traités progressifs qui pourraient être conclus dans le cadre de la négociation de traités modernes afin de promouvoir des relations de collaboration, de renforcer la capacité de mettre en œuvre des traités modernes de même que d'assurer la prévisibilité et la clarté quant à la gestion des terres et des ressources.^{Note de bas de page 81}

Les groupes autochtones, les gouvernements provinciaux et territoriaux ainsi que l'industrie ont réagi de manière positive à ces initiatives.

Il existe des options en dehors du processus d'élaboration de traités qui donnent aux groupes autochtones la chance d'influencer les décisions relatives aux terres et aux ressources et de tirer parti des projets proposés. Les ententes entre les collectivités autochtones et l'industrie reconnaissent l'existence de droits ancestraux non éteints ainsi que du titre et assurent une gamme d'avantages financiers et autres. Les ententes sur les répercussions et les avantages se concluent relativement vite par rapport aux traités et assurent un degré de certitude pour les promoteurs de projets. Du point de vue de l'industrie, le Canada doit identifier de façon proactive les groupes autochtones qui sont situés à un endroit stratégique et obtenir leur engagement afin de savoir s'ils désirent élaborer des projets à la fois au sein et à l'extérieur des processus d'évaluation environnementale officiels.

En 2006, la vérificatrice générale du Canada a noté que les ententes entre les groupes autochtones et les promoteurs de projets offraient des avantages qui égalent ou dépassent ce qu'on peut obtenir par des négociations de traités, mais que ces ententes sont de courte durée et d'une portée limitée par rapport aux traités^{Note de bas de page 82}. Même si cela est sans doute le cas, l'industrie n'est pas prête à attendre indéfiniment que l'élaboration des traités suive son cours. En outre, de nombreuses collectivités autochtones dont les intérêts sont affectés par les projets proposés ne participent actuellement pas aux négociations de traités. Celles qui y participent ne sont pas d'avis que les négociations de traités sont incompatibles avec les possibilités offertes par les projets d'exploitation de ressources.

L'accent mis dans la politique provisoire sur les processus de réconciliation autres que les traités modernes s'ajoute à l'engagement entre les groupes autochtones et l'industrie. Il existe un esprit d'entreprise dans beaucoup de collectivités autochtones. Le développement économique crée des emplois, fournit des occasions de former des coentreprises pour des entreprises autochtones et renforce les capacités au sein de la communauté. La réussite encourage les autres de la même région à profiter des débouchés qui s'offrent. Les initiatives récentes du Canada non liées à des traités, y compris l'ouverture d'un bureau de gestion de grands projets à Vancouver, ne sont pas sans importance. Ressources naturelles Canada assure une forte présence fédérale en Alberta et en Colombie-Britannique en coordonnant les engagements entre les groupes autochtones, les promoteurs et la Couronne dans des projets de pipelines, de terminaux de gaz naturel liquéfié et d'infrastructures connexes. De même, Parcs Canada a conclu plusieurs ententes avec des groupes autochtones prévoyant une prise de décision mixte et des cadres de consultation concernant les terres et les ressources des parcs^{Note de bas de page 83}. Parmi les autres initiatives de collaboration récentes entre le Canada et les groupes autochtones, notons l'investissement du Canada dans la restauration d'importants habitats de poissons dans le bassin versant du ruisseau Musqueam et le marais littoral du bas Fraser^{Note de bas de page 84}.

Il faut également souligner les ententes tripartites conclues avec des groupes autochtones, des provinces et des territoires. L'entente sur l'éducation des Mi'kmaq de la Nouvelle-Écosse a été conclue en 1997 entre 13 Premières Nations de la Nouvelle-Écosse, le Canada et la province de la Nouvelle-Écosse pour permettre à ces Premières Nations d'exercer leur autorité en matière d'éducation dans les réserves et de gestion des programmes postsecondaires d'AADNC. L'initiative est considérée comme un succès par toutes les parties. De même, le Canada a entamé un processus de consultation avec les Algonquins de l'Ontario et la province de l'Ontario en 2009 à titre de mesure provisoire avant de conclure les négociations du traité.

Des ministères fédéraux entreprennent également des initiatives particulières autres que des traités pour aborder les intérêts des Autochtones afin de les aider à gérer les risques liés aux droits prévus au paragraphe 35(1). Par exemple, Pêches et Océans Canada (MPO) est partie à environ 135 accords annuels de contribution avec environ 200 groupes autochtones au titre de la Stratégie relative aux pêches autochtones, avant tout destinée à protéger les allocations de poisson concédées aux Autochtones à des fins alimentaires, sociales et rituelles, ainsi qu'à assurer la participation des groupes autochtones à la gestion des pêches alimentaires, sociales et rituelles.

Le MPO a en outre conclu huit ententes d'acquisition de compétences et 27 ententes de gestion axée sur la collaboration dans le cadre de son Programme autochtone de gestion des ressources aquatiques et océaniques afin d'aider les groupes autochtones à prendre part aux processus consultatifs et décisionnels, et il a entrepris l'Initiative de l'après-Marshall dans les Maritimes^{Note de bas de page 85}.

Par ailleurs, les bandes visées par la Loi sur les Indiens peuvent entreprendre une réconciliation en dehors des traités modernes au moyen de la législation fédérale sectorielle. Le Canada a adopté des mesures législatives qui permettent aux groupes autochtones d'exercer un plus grand pouvoir sur les terres, les ressources et la gouvernance dans les réserves. Ces initiatives sont conçues pour renforcer les capacités, l'expertise et la responsabilisation. Elles préparent aussi les bandes à exercer une autorité et des responsabilités élargies si jamais elles choisissent de conclure un traité moderne ou une autre entente de réconciliation. Les initiatives constituent un élément important du cadre de réconciliation du Canada.

L'intérêt du Canada à l'égard de l'exploration d'ententes constructives avec les groupes autochtones correspond à la manière dont les gouvernements provinciaux et territoriaux abordent la réconciliation en dehors des traités modernes. Ces ententes sont intéressantes parce qu'elles sont plus abordables qu'une entente sur une revendication globale, qu'elles peuvent être négociées plus rapidement et qu'elles peuvent stimuler le développement économique. Certaines provinces et certains territoires ont dit souhaiter que le Canada prenne part à des ententes tripartites, même si les questions visées relèvent principalement de la compétence provinciale, par exemple les ententes sur l'aménagement du territoire.

Par le passé, le Canada a hésité à aborder la réconciliation hors du champ de la politique sur les revendications territoriales globales. L'intérêt du Canada à cet égard est considéré comme un point positif. Le Canada doit formuler clairement toute une gamme d'ententes de réconciliation potentielles et créer des processus clairs et simples pour appuyer ces outils y compris le financement de la participation autochtone. Pour ce faire, il faudra également adopter une approche ouverte et de collaboration de même qu'avoir la voloté de réagir de manière significative à l'intérêt anticipé des groupes autochtones et à leurs propositions d'ententes. Au lieu d'attendre que des propositions soient présentées, le Canada devrait activement chercher à conclure des ententes de réconciliation qui pourraient faire avancer ses intérêts stratégiques.

C. Une nouvelle approche éclairée fondée sur les droits

Le Canada ne reconnaît pas l'existence des droits d'un groupe autochtone particulier prévus au paragraphe 35(1) au début des négociations d'un traité moderne. En Colombie-Britannique, les négociations sont basées sur une approche neutre dans le domaine des droits : une Première Nation n'est pas tenue de démontrer qu'elle est la collectivité qui détient véritablement des droits. Dans le reste du pays, le Canada effectue une évaluation préliminaire des droits au début des négociations pour déterminer si le groupe est une collectivité qui détient véritablement des droits. Dans tous les cas, le mandat de négociation du Canada n'est pas fondé sur les droits ancestraux antérieurs d'un groupe autochtone.

Le Canada est prêt à reconnaître de façon générale qu'un groupe visé par un traité a des droits ancestraux, notamment un titre, dans le préambule d'un traité, mais il n'est pas prêt à accorder la reconnaissance particulière que recherchent certains groupes autochtones.

Beaucoup de groupes autochtones veulent que la Couronne reconnaisse leurs droits ancestraux dès le début des négociations. Ils sont d'avis que les litiges des 25 dernières années sur les droits et les titres ancestraux ont constamment confirmé leur point de vue sur la reconnaissance. Les groupes autochtones veulent que la portée, le contenu ainsi que l'étendue et l'emplacement géographique de leurs droits ancestraux antérieurs soient expressément pris en compte dans un traité.

Depuis l'affaire Tsilhqot'in, les groupes autochtones s'attendent à ce qu'une approche fondée sur les droits se traduise par une grande superficie de terres, une plus grande influence sur les décisions touchant l'utilisation des terres et des ressources de leur territoire traditionnel de même qu'un meilleur partage des revenus provenant de l'exploitation des ressources.

Les examens précédents de la politique sur les revendications territoriales globales, notamment les rapports Coolican, Hamilton et de la Commission royale, soulignent à quel point il est important que les négociations reposent sur la reconnaissance des droits ancestraux antérieurs et non sur leur cession ou leur extinction.

Pour qu'une approche purement fondée sur des droits soit adoptée au cours de la négociation d'un traité, il faudrait que les parties s'entendent sur la nature, la portée et l'étendue des droits revendiqués en fonction des critères posés par la Cour suprême du Canada. Le processus suivi serait bien différent des négociations actuelles et exigerait de la collectivité qu'elle présente des preuves à l'appui des droits revendiqués et que la Couronne les accepte en se fondant sur sa propre appréciation. Ce ne serait peut-être pas la méthode la plus efficace pour aborder la réconciliation parce qu'une approche qui s'appuie sur des preuves exige du temps, elle peut mener à des conflits internes dans une collectivité et à des désaccords entre des collectivités, elle favorise les poursuites judiciaires et elle est contraire au principe des concessions mutuelles que la Cour suprême du Canada recommande dans toute négociation.

Toutefois, il existe un juste milieu. Lorsqu'un groupe autochtone souhaite qu'un traité moderne soit représentatif de ses droits ancestraux antérieurs, y compris son titre, le Canada pourrait concevoir un nouveau modèle qui comprendrait les points suivants :

• déterminer si le groupe est la collectivité qui détient les droits légitimes;
• faire une évaluation préliminaire des droits ancestraux revendiqués par le groupe;
• lorsque ces critères sont satisfaits, reconnaître en général, au début des négociations, que le groupe a des droits ancestraux antérieurs précis et que le but des négociations est de faire valoir et de confirmer ces droits; et
• faire reposer la position de négociation de la Couronne sur cette évaluation.

Pour ce qui est des négociations actuelles de traités modernes, ces négociations doivent se faire sans préjudice. Par ailleurs, il est essentiel que les provinces et les territoires s'entendent sur le modèle.

A. Les obstacles institutionnels et les pratiques inefficientes du processus

B. Le processus d'élaboration de traités de la Colombie-Britannique

La Colombie-Britannique a une histoire différente de celle du reste du pays en ce qui concerne l'élaboration de traités^{Note de bas de page 105} . À l'exception des traités Douglas sur l'île de Vancouver et de l'expansion du Traité nº 8 dans le nord-est de la province, aucun autre traité historique n'a été conclu en Colombie-Britannique. C'est ce qui est à l'origine d'un nombre relativement élevé de revendications territoriales encore non réglées dans la plus grande partie de la province.

Lorsque la Colombie-Britannique s'est jointe à la Confédération en 1871, le gouvernement provincial a adopté la position selon laquelle les Premières Nations n'avaient aucun droit à l'égard des terres en dépit des conditions de l'union qui prévoyaient que le pouvoir de création d'autres réserves indiennes serait de ressort provincial. Étant donné que le Canada a conservé sa responsabilité pour ce qui est des affaires relatives aux peuples autochtones en vertu du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, la question des terres indiennes était réglée pour le gouvernement provincial.

Au cours des XIX^e et XX^e siècles, les Premières Nations ont allégué que leur titre n'avait pas été éteint et ont cherché à conclure des traités avec la Couronne. Le Canada et le gouvernement de la Colombie-Britannique se sont tous deux opposés à l'élaboration de traités.

Bien que le Canada ait signifié sa volonté de négocier des traités modernes en 1973, le gouvernement de la Colombie-Britannique a maintenu son opposition. L'adoption de l'article 35 en 1982 et le litige relatif aux droits ancestraux ont modéré la position de la province. En 1990, la province a accepté de participer à des négociations relatives aux revendications territoriales et s'est jointe aux négociations déjà en cours avec la nation Nisga'a^{Note de bas de page 106} . Le groupe de travail sur les revendications en Colombie-Britannique a été formé cette année-là. Celui-ci a recommandé d'amorcer des négociations volontaires dans le cadre d'un processus propre à la Colombie Britannique, car il s'agissait selon lui de la meilleure façon d'établir une nouvelle relation. Toutes les recommandations du groupe de travail ont été acceptées par le Canada, le Sommet des Premières Nations (le « Sommet ») et le gouvernement de la Colombie-Britannique (collectivement, les « parties prenantes »).

Le processus de négociation de traités de la Colombie Britannique diffère des négociations de traités ailleurs au pays, et ce, à bien des égards :

• la Commission des traités de la Colombie-Britannique (la « Commission »), en tant que « gardienne du processus », surveille les négociations dans le cadre du processus en six étapes et administre les négociations du financement de soutien^{Note de bas de page 107} ;
• le processus est accessible à l'ensemble des Premières Nations, y compris celles qui revendiquent des droits issus de traités historiques, et les Premières Nations déterminent si elles désirent ou non participer au processus de façon individuelle ou en se regroupant;
• il n'y a aucune évaluation juridique préliminaire de l'énoncé d'intention d'une Première Nation avant sa participation au processus;
• la Commission détermine à quel moment les parties sont prêtes à amorcer les négociations.

En Colombie-Britannique, les négociations de traités modernes ont commencé en 1993. À l'époque, on prévoyait que le processus s'achèverait avant 2000.

Après plus de 20 ans de négociation, il est clair qu'il s'agissait d'attentes trop ambitieuses et irréalistes. D'importantes leçons ont cependant été retenues. Seulement quatre traités ont été conclus dans le cadre du processus de négociation de traités de la Colombie-Britannique^{Note de bas de page 108} . Aujourd'hui, 53 tables de négociations représentant environ la moitié des bandes assujetties à la Loi sur les Indiens de la province participent à ce processus. Seulement quatre tables sont à l'étape de négociation d'une entente définitive. Bien qu'il soit difficile de prévoir les résultats des négociations de traités, il est improbable que chacune des 53 tables parvienne à une entente définitive. Il est plus probable qu'au plus 10 tables réussissent à conclure un traité dans un avenir prévisible.

Les décisions judiciaires ont aussi soulevé la question de la pertinence des approches de négociation non fondées sur les droits, compte tenu du nombre de questions de chevauchement de terres visées par des revendications dans la province, et du devoir de consultation de la Couronne. Le climat, la géographie et la politique relative à la création des réserves de la Colombie-Britannique sont à l'origine de la formation d'un nombre relativement élevé de bandes assujetties à la Loi sur les Indiens comptant de petites populations. Ces bandes sont des entités créées par des lois, et dans bien des cas, elles représentent des sous-ensembles d'affiliations historiques, culturelles et linguistiques plus vastes. L'existence de nombreuses Premières Nations comptant de petites populations a présenté des difficultés au chapitre de la capacité de négocier et de mettre en œuvre des traités et par rapport au nombre de négociations auxquelles doit participer la Couronne. En outre, l'adoption de certaines recommandations du groupe de travail, comme le rôle de la Commission pour déterminer la préparation et le financement de soutien aux négociations, risque d'avoir entraîné la conséquence imprévue de ralentir le rythme des négociations. Des litiges entre communautés au sujet de la validité du mandat d'une entité de négociation pour participer aux négociations de traités ont également été difficiles à résoudre^{Note de bas de page 109} .

Depuis 2009, les parties prenantes discutent de solutions pour revitaliser le processus. Des changements importants devront être apportés pour que le processus d'élaboration de traités soit plus efficace. La Commission pourrait jouer un rôle important dans la réforme du processus, mais son mandat actuel est peut-être trop limité. La Commission a été établie par l'application conjointe de lois fédérales et provinciales^{Note de bas de page 110} . Les pouvoirs statutaires et les responsabilités de la Commission incluent la facilitation des négociations de traités, y compris l'évaluation de l'état de préparation des parties à entamer les négociations. La Commission n'a pas le mandat d'évaluer l'empressement des parties à poursuivre des négociations déjà entamées ni leur capacité ou mandat à cet égard. C'est une grave lacune compte tenu de la durée des négociations et de la diversité des événements qui peuvent influencer le progrès aux tables de négociations. Il est essentiel de surveiller le processus dans son ensemble, fonction que pourrait assumer la Commission. Une Commission renouvelée pourrait également :

• mesurer le progrès aux tables de négociations selon les critères établis et présenter des rapports périodiques aux parties prenantes;
• examiner la possibilité d'avoir recours à d'autres ententes en matière de réconciliation avec les parties, lorsqu'il est peu probable de conclure un traité;
• aider les Premières Nations qui le désirent à régler les questions de chevauchement et de territoires partagés;
• continuer d'exercer ses fonctions de production de rapports, de sensibilisation du public et de communication.

C. Le financement relatif aux négociations

La participation des Autochtones aux négociations en vue de traités est financée par une combinaison de prêts et de subventions par la Couronne^{Note de bas de page 114} . Le Canada a beaucoup investi dans le processus de traités modernes, versant plus d'un milliard de dollars aux groupes autochtones en prêts et subventions de 1973 à 2003^{Note de bas de page 115} .

Le tableau 5-2 présente le montant des prêts pour les négociations de traités modernes à la date où chacun a été conclu.

La vitesse léthargique des négociations a entraîné un grave endettement des collectivités autochtones. Le prêt moyen par table est d'environ 10 millions de dollars^{Note de bas de page 116} .

Le Canada traite les prêts comme une avance sur la composante du transfert monétaire d'une entente définitive. Cette façon de faire est compatible avec les recommandations du rapport Coolican, qui approuvait les prêts ne portant pas intérêt pour encourager les groupes à respecter les calendriers convenus et empêcher que les négociations ne deviennent un « mode de vie »^{Note de bas de page 117} .

Il ne semble pas que M. Coolican et ses collègues commissaires aient prévu que la conclusion des ententes définitives nécessiterait en moyenne 15 ans. Lorsque M. Lornie a envisagé le fonds d'emprunt en 2011, le fardeau de la dette des Premières Nations participant au processus de traités de la Colombie-Britannique était devenu un « obstacle insoutenable au progrès »^{Note de bas de page 118} .

Les négociations sont effectivement devenues un « mode de vie » pour de nombreuses collectivités autochtones. Dans le cas de certaines, le transfert monétaire escompté sera considérablement miné par leur dette. Cette dette est particulièrement onéreuse pour les groupes autochtones dont les populations sont relativement petites et pour les groupes qui ont participé à des négociations pendant des périodes prolongées. Il est troublant de voir que l'endettement s'est poursuivi même lorsque les tables de négociations ne bougeaient que peu ou pas.

Certains groupes autochtones ne participent plus à des négociations, mais ne se sont pas officiellement retirés du processus parce qu'ils craignent que le Canada sollicite le remboursement de leurs prêts. L'inquiétude vis-à-vis des niveaux d'endettement élevés dissuade également certains groupes autochtones d'entamer des négociations de traités. Les dettes continuent de figurer dans les bilans des groupes autochtones et peuvent influer sur leur solvabilité, ce qui peut interférer avec les activités non liées aux traités. Bien que les dirigeants autochtones soient ultimement responsables devant leurs membres du montant de la dette cumulée pendant les négociations, certains estiment que le Canada ne recouvrera jamais ces montants. Cette situation est à l'origine d'un manque de discipline dans les dépenses et de l'utilisation de fonds d'emprunt à des fins autres que celles de négocier des traités.

L'un des messages qui ressort invariablement des réunions de participation est que le Canada doit renoncer au remboursement des prêts relatifs aux négociations. Les groupes autochtones se demandent la raison pour laquelle ils doivent emprunter de l'argent pour qu'on « leur redonne leurs terres ». Bon nombre estiment que les dettes doivent être radiées des livres à titre d'indemnisation pour des préjudices historiques, y compris l'autorisation de l'extraction des ressources, par la Couronne, sur leurs territoires. Certains groupes affirment catégoriquement qu'ils n'entendent pas rembourser leurs prêts.

L'hypothèse selon laquelle le processus de traités modernes a contribué à accentuer les revendications autochtones n'est pas dénuée de fondement. Même s'il est juste d'affirmer que les prêts relatifs aux négociations ont renforcé les capacités au sein des collectivités autochtones, il existe néanmoins des façons plus directes et transparentes de favoriser le développement des capacités.

Un financement adéquat des négociations est essentiel à la réussite des traités modernes et d'autres ententes de réconciliation. Les participants autochtones sont relativement désavantagés par comparaison à la Couronne pour ce qui est de la capacité et de l'expérience et dépendent en outre de l'aide prodiguée par les services de conseillers professionnels.

Les difficultés rattachées à l'approche de financement actuelle n'ont rien de nouveau. Accorder des prêts n'a pas servi d'incitatif pour accélérer la conclusion des négociations de traités. Le modèle de financement actuel ne convient pas et le taux d'endettement déjà élevé continuera à monter si aucune mesure n'est prise.

Les difficultés de la méthode actuelle laissent place à deux réalités problématiques : la manière de financer dorénavant les négociations et ce qu'il faut faire avec les dettes cumulées.

Outre le fait d'accroître l'efficacité des processus pour faire aboutir rapidement les négociations, des mesures pourraient être mises en œuvre pour assurer une meilleure discipline dans la démarche. Le financement doit être lié aux activités de négociations au progrès de ces négociations. Il faudra pour ce faire évaluer de manière réaliste où en sont les tables actuellement. La combinaison de prêts et de subventions devrait se poursuivre pour les tables qui avancent, mais l'affectation de fonds devrait reposer sur une méthode plus rigoureuse, notamment la création d'un barème établissant le montant de l'indemnité pour des jalons donnés pendant le processus de négociation de la même manière que les coûts sont établis dans un procès civil. Si l'on adopte un tel barème, le montant du financement doit être proportionnel à l'activité, ce qui serait établi de manière discrétionnaire. On accorderait ainsi plus d'importance aux travaux de planification et à la gestion des coûts. On empêcherait aussi l'affectation de fonds à des fins autres que les négociations de traités. Dans les cas où les tables en fin de processus ont des dettes élevées, le Canada devrait envisager d'augmenter la proportion de subventions par rapport aux prêts si une telle démarche fait aboutir les négociations.

Dans le cas où les parties déterminent qu'un traité moderne n'est pas un objectif faisable à court ou à long terme, certaines tables pourrait opter pour une subvention dans le cas d'autres ententes de réconciliation s'il y a lieu.

Le problème sous-jacent est la dette accumulée. La Commission consent à une remise de dette pour les Premières Nations qui ne sont plus en mesure de conclure un traité^{Note de bas de page 119} . Le Sommet cherche à obtenir une remise de dette pour tous les groupes participants et se base sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones pour montrer que les Premières Nations ne devraient pas avoir à emprunter de l'argent et qu'elles devraient recevoir des subventions non remboursables^{Note de bas de page 120} . Le Sommet souligne également que le Canada a entraîné des délais en raison de mesures telles que ses processus d'attribution de mandats à l'interne et a donc contribué à la dette des Premières Nations.

Ce sont des arguments difficiles à réfuter. Il est cependant aussi vrai que les groupes autochtones ont entamé des négociations de traités en sachant comment le financement serait fourni et qu'ils ont accepté de rembourser leurs prêts. De plus, bon nombre de groupes en sont actuellement à rembourser l'argent emprunté pour les négociations. Les problèmes entraînés par la dette élevée auraient dû sauter aux yeux des années auparavant, mais on n'a malheureusement pas pris les mesures nécessaires pour aborder la situation. Une remise de dette généralisée serait une très mauvaise stratégie pour de nombreuses raisons. Ce serait d'abord injuste pour les groupes qui ont remboursé ou en sont à rembourser leurs prêts. On accorderait aussi un avantage pernicieux à ceux qui ont utilisé leur prêt à des fins autres que les négociations et qui ont ainsi accumulé de lourds prêts inutiles. Plus important encore, ce serait un moyen d'éviter le problème sous-jacent de la responsabilisation : pourquoi a-t-on accordé autant d'argent pour si peu de résultats? Il conviendrait plutôt, au lieu d'une remise de dette pour tous, d'aborder la question table par table au moment jugé opportun.

Recommandations

1. Le Canada devrait uniformiser ses approches en matière de financement partout au pays et élaborer des lignes directrices relatives aux coûts de négociation qui soient uniformes et transparentes et se doter d'un cadre de responsabilisation approprié.
2. L'affectation du financement devrait être lié aux activités et aux progrès des négociations. Pour ce faire, il faudrait élaborer conjointement des plans de travail pluriannuels qui fixent des étapes charnières claires et mesurables et établir un barème prescrivant le financement rattaché à certaines étapes précises du processus de négociation.

Les modèles de règlement des différends

Bien que de nombreux différends sur le chevauchement des revendications soient devenus insolubles, on trouve des exemples de situations où la médiation et la facilitation ont eu des résultats positifs. Les Denesulines du Manitoba, les Denesulines d'Athabasca en Saskatchewan et les Inuit du Nunavut ont réglé leurs différends liés au partage de territoire au moyen d'un processus de facilitation mené par un ancien juge de la Cour suprême du Canada et qui a abouti à un protocole d'entente tripartite. Un processus semblable mené par un juge à la retraite de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique concernant les Premières Nations Tsawwassen et Cowichan s'est aussi traduit par un résultat positif. Il pourrait être utile de créer une liste regroupant le nom d'anciens juges et de spécialistes du règlement des différends qui ont de l'expérience en droit autochtone pour favoriser les discussions bilatérales entre les groupes autochtones. Il faudrait encourager les modèles de règlement de différends intégrant des éléments du droit commun et des principes du droit autochtone et qui sont sensibles sur le plan culturel aux modèles de leadership dans les communautés autochtones.

Les cours supérieures du Canada peuvent fournir des services de règlement des différends aux parties. La Cour fédérale du Canada, par exemple, offre des services exhaustifs de règlement des différends aux parties engagées dans des procédures judiciaires, y compris des services de médiation, une évaluation préliminaire impartiale d'une procédure et un miniprocès non contraignant. Les groupes autochtones touchés par des conflits liés au chevauchement devraient se prévaloir de ces services, car ils n'affectent en rien le différend entre les parties.

Régler ces différends coûte cher. Le Canada devrait offrir un financement pour engager des discussions entre les groupes autochtones. Le financement permanent devrait toutefois être conditionnel aux conclusions d'une évaluation visant à déterminer si les discussions ont été productives et si elles aideront la Couronne à respecter son obligation de consultation. Le Canada devrait de plus encourager les groupes autochtones à examiner différentes solutions. Des ententes raisonnables devraient être mises en œuvre rapidement même lorsqu'elles peuvent avoir une incidence sur les mandats de la Couronne établis. En retour, les groupes autochtones doivent permettre au Canada de s'appuyer sur les accords auxquels ils parviennent dans le cadre de l'obligation de la Couronne de consulter.

Favoriser l'édification des nations autochtones

Dans le plus récent rapport annuel de la Commission, un ancien commissaire en chef a proposé qu'une autorité représentant les Premières Nations à l'échelle de la Colombie-Britannique se penche plus particulièrement sur les territoires partagés et le chevauchement des revendications et élabore un consensus des Premières Nations sur une carte exhaustive de la province^{Note de bas de page 137} . Cette proposition est ambitieuse. Néanmoins, le Canada devrait encourager le Conseil des leaders des Premières Nations de la Colombie-Britannique et les autres organisations autochtones à poursuivre cette initiative ou des projets semblables. Les efforts pour regrouper les groupes autochtones en « nations » élargies peuvent susciter des controverses, mais cette méthode est le moyen le plus efficace d'aborder cette question endémique.

L'évaluation de la solidité de la revendication

Le Canada a commencé à mener des évaluations de la solidité des revendications dans des régions où un ou plusieurs groupes autochtones affirment qu'un traité proposé ou un projet de développement économique pourrait porter atteinte à leurs droits ancestraux. Je sais que le gouvernement de la Colombie-Britannique s'est engagé dans un processus semblable. Au regard des obligations légales de consultation et de l'importance des traités en tant qu'intérêt commun à toute la société, cette activité importante devrait se poursuivre. La Couronne communique les résultats de ses analyses de la force des revendications aux groupes autochtones. La Couronne devrait continuer d'inviter ces collectivités à lui fournir toutes les preuves ethnohistoriques, archéologiques et autres à l'appui de l'affirmation des droits ancestraux.

La planification de l'utilisation stratégique des terres

Un moyen indirect d'aborder les différends sur les territoires partagés et le chevauchement des revendications est d'encourager les exercices stratégiques de planification de l'utilisation des terres et du développement des ressources. Le Canada devrait appuyer et favoriser les initiatives portant sur les domaines d'intérêt commun aux groupes autochtones, notamment en ce qui concerne la planification et l'élaboration de projets, les effets cumulatifs du développement économique, les stratégies de mise en valeur des pêches et la participation autochtone aux processus d'évaluation environnementale.

Les étapes intérimaires

Le nouveau cadre de réconciliation du Canada doit traduire la réalité judiciaire voulant que le chevauchement des revendications doit être abordé. Cela ne veut pas dire que le groupe confronté au chevauchement de ses revendications a un droit de veto sur la conclusion d'un traité, mais plutôt que les consultations avec les groupes autochtones sur les effets potentiels d'un traité proposé doivent être entamées à la première occasion. Comme l'ont déjà recommandé les tribunaux, le Canada doit achever ses consultations avant d'approuver une entente de principe. Il doit, en d'autres termes, encourager la collaboration des groupes autochtones pour aborder les questions de frontières territoriales.

Recommandations

1. Le Canada, de concert avec les gouvernements provinciaux et territoriaux, devrait établir une liste de juges à la retraite et de spécialistes en règlement des différends pour aborder les différends concernant les frontières territoriales.
2. Le Canada devrait favoriser des modèles de règlement de différends qui intègrent le droit commun et les principes du droit autochtone.
3. Le Canada devrait encourager les groupes autochtones à utiliser les différentes méthodes de règlement des différends pour résoudre les conflits liés au partage du territoire et au chevauchement des revendications, notamment les services offerts par la Cour fédérale du Canada en matière de règlement des différends.
4. Le Canada, en collaboration avec les provinces et les territoires, devrait élaborer des critères de financement aux fins du règlement des différends concernant le chevauchement des revendications et les territoires partagés.
5. Le Canada devrait encourager les groupes autochtones à faire preuve d'innovation en matière de règlement des différends concernant le chevauchement des revendications et devrait être prêt à mettre en œuvre des résolutions raisonnables, même lorsque ces résolutions ne sont pas conformes aux mandats existants relatifs aux traités.
6. Le Canada devrait soutenir et encourager les initiatives portant sur les domaines d'intérêts communs aux groupes autochtones.
7. Le Canada devrait encourager le Conseil des leaders des Premières Nations de la Colombie-Britannique et les organisations autochtones régionales ailleurs au pays à former des regroupements de groupes autochtones titulaires de droits ancestraux.

L'approche historique en matière de certitude

Les premiers traités du Canada actuel étaient conçus pour renforcer les alliances militaires entre les Européens et les groupes autochtones ainsi que pour favoriser des relations pacifiques, des échanges économiques et commerciaux de même que l'implantation des Européens. La colonisation et le développement du Haut-Canada et de l'Ouest canadien ont été réalisés au moyen de l'élaboration de traités ayant abouti à la cession des terres, à la création de réserves et à la garantie du droit de chasse et de pêche sur les terres non habitées. L'objectif du Canada était de chasser la population autochtone de ses terres de façon méthodique pour faire place aux colonies et à leur développement^{Note de bas de page 139} .

Par exemple, l'ensemble de l'Île de Vancouver est concédé à la Compagnie de la Baie d'Hudson en 1849 par la Couronne impériale. La subvention accordée avait pour condition d'ouvrir l'île de Vancouver à la colonisation. James Douglas, le principal représentant de Compagnie de la Baie d'Hudson sur l'île de Vancouver, se voit confier le mandat de négocier l'acquisition des terres avec les groupes autochtones. M. Douglas a conclu 14 traités où les Autochtones consentent à « céder, entièrement et à perpétuité » des parcelles de terre en échange de biens (des couvertures et des chapeaux) et conservent le droit d'occuper les villages existants, d'utiliser les terres cultivées et de chasser et pêcher sur les terres non habitées^{Note de bas de page 140} . De même, les traités Robinson dans le Nord de l'Ontario avaient pour objectif « d'abolir le titre ancestral pour exploiter les ressources minières^{Note de bas de page 141} ». Aux termes des traités numérotés, les groupes autochtones ont accepté de céder au Canada de grandes portions de terres pour ouvrir ces dernières à la colonisation et à l'immigration en échange de divers objets tels que de l'argent, des outils, du matériel agricole et des couvertures^{Note de bas de page 142} .

Les traités historiques ont établi la certitude, sinon l'irrévocabilité, en abolissant le titre ancestral sur les terres et les ressources cédées. Selon les normes actuelles, ces accords seraient considérés comme inadmissibles en raison du déséquilibre de la relation de pouvoir entre les parties et la nature des marchés conclus^{Note de bas de page 143} . L'héritage que représentent ces traités historiques continue d'avoir des répercussions sur le point de vue actuel de l'objectif de l'élaboration des traités modernes.

Les évaluations de la certitude dans les rapports Penner, Coolican, de la Commission royale et Hamilton

Le Canada a continué à suivre le chemin tracé par les traités historiques dans la Convention de la Baie-James et du Nord québécois (1975), la Convention du Nord-Est québécois (1978) et la Convention définitive des Inuvialuit (1984). L'approche adoptée par le Canada dans le cadre de ces négociations était d'obtenir l'irrévocabilité en s'appropriant le titre libre sur les terres aux fins du développement économique et d'exploitation de ressources. Ces accords prévoyaient la cession et l'extinction de tous les droits et titres ancestraux. Les lois relatives à l'approbation des traités révoquaient expressément toutes les revendications des Autochtones ainsi que tous leurs droits, titres et intérêts. L'approche consistant à combiner dans un traité cession et extinction de ces droits est appelée « extinction générale ».

Le rapport Penner a été publié en 1983 après la reconnaissance et la confirmation des droits ancestraux et issus des traités au paragraphe 35(1). Il recommandait que le Canada renonce à sa politique sur l'extinction des droits comme condition requise pour la conclusion des traités modernes^{Note de bas de page 144} .

En 1985, le rapport Coolican considérait l'acharnement du Canada à l'égard de l'irrévocabilité et de l'extinction globale des droits comme un obstacle important à la conclusion des traités modernes^{Note de bas de page 145} . Les auteurs proposaient d'élaborer un nouveau modèle en matière de certitude qui :

• serait acceptable pour les groupes autochtones;
• encouragerait le développement des terres, l'exploitation des ressources et l'investissement dans ces domaines;
• serait facile à comprendre;
• s'intégrerait aisément au système dominant du droit des biens^{Note de bas de page 146} .

L'approche du rapport Coolican en matière de certitude exigeait la cession des droits fonciers ancestraux, et non la cession des autres droits susceptibles d'être établis par l'intermédiaire des tribunaux ou de la loi, y compris les droits relatifs aux pratiques culturelles, sociales, linguistiques et religieuses^{Note de bas de page 147} .

Le rapport Coolican a fait évoluer l'approche du Canada. La politique de 1986 reconnaissait que la condition exigeant des Autochtones qu'ils renoncent à leurs droits et titres ancestraux dans le cadre des traités modernes « a provoqué de fortes réactions^{Note de bas de page 148} ». Elle proposait de nouvelles approches pour remplacer la méthode conventionnelle de l'extinction globale : seuls les droits ancestraux concernant les terres et les ressources seraient abandonnés dans le cadre des traités modernes; les autres droits ancestraux susceptibles d'être définis ou reconnus par les tribunaux ne seraient pas touchés par les dispositions d'un traité^{Note de bas de page 149} . En adoptant la politique de 1986, le Canada entendait aborder la question des droits sur les terres et les ressources au moyen des traités modernes et n'a pas envisagé de protéger le droit à l'autonomie gouvernementale par la Constitution. Lorsque le Canada a convenu plus tard de négocier les droits de gouvernance et les autres droits conférés par le paragraphe 35(1) dans les traités modernes, il s'attendait également à obtenir la certitude relativement à tous les droits ancestraux préexistants connexes.

Le terme « extinction » ne figure pas dans les sept traités modernes conclus entre 1992 et 1994, pas plus que la loi donnant effet à ces accords ne visait à abroger les droits ancestraux. Les préambules à ces accords confirment que les signataires « confirment » le titre ancestral sur les zones visées par une revendication et que le paragraphe 35(1) reconnaît et confirme les droits ancestraux et issus des traités existants des peuples autochtones. En échange de la cession des droits ancestraux préexistants des peuples autochtones, les traités accordent des droits et des avantages précis, y compris la propriété des terres en fief simple.

Malgré ce changement d'approche, les préoccupations concernant l'exigence liée à la cession des droits ancestraux sur les terres et les ressources persistent.

En 1995, la Commission royale a publié le rapport provisoire Conclure des traités dans un esprit de coexistence : une alternative à l'extinction du titre ancestral^{Note de bas de page 150} . La Commission royale a fait observer qu'à son avis, le principal objectif du Canada en matière d'élaboration de traités était d'établir clarté et certitude concernant les obligations et les droits respectifs des parties et que le Canada ne voulait pas que les droits ancestraux non définis compromettent ces droits et obligations. La Commission royale a fait valoir que cette attente était légitime, mais a estimé qu'il existait des solutions moins drastiques que la cession des droits préexistants pour atteindre cet objectif. Elle a souligné que la politique du Canada à cet égard rompait injustement le lien qu'entretiennent les peuples autochtones avec leur terre.

La Commission royale a recommandé d'établir un nouveau modèle de certitude qui n'exigerait pas la cession des droits ancestraux. Au contraire, dans le cadre de cette nouvelle méthode, les parties seraient amenées à négocier un accord qui reconnaîtrait, aussi exhaustivement que possible, tous les droits des parties concernant la zone visée par une revendication, y compris les droits ancestraux des Autochtones, les droits de la Couronne et les droits des tierces parties^{Note de bas de page 151} . Tous les droits préexistants d'un groupe autochtone, non définis dans le traité, seraient maintenus, mais en cas de conflit, les droits de la Couronne et des tierces parties prévaudraient. La Commission royale a en outre recommandé de permettre l'évolution des droits issus des traités d'un groupe autochtone au gré des développements juridiques et l'intégration à un traité des droits ancestraux non pris en compte par les parties lors des négociations au moyen d'une négociation de bonne foi.

Juste avant la publication du rapport de la Commission royale, le Canada a nommé M. Hamilton à titre d'enquêteur indépendant en lui confiant le mandat d'examiner les modèles de certitude existants et envisageables et d'évaluer s'il était possible d'assurer le niveau de certitude requis quant aux terres et aux ressources sans que les groupes autochtones renoncent à leurs droits ancestraux. M. Hamilton a conclu que la cession des droits ancestraux, quelles que soient les circonstances, n'était pas nécessaire aux fins de la certitude juridique^{Note de bas de page 152} . II a plutôt proposé un nouveau modèle de certitude.

L'approche actuelle du Canada en matière de certitude

Le rapport Hamilton et celui de la Commission royale ont tous deux eu un effet sur l'approche adoptée par le Canada en matière de certitude. Suite à la publication de ces rapports, le Canada a reconnu que la certitude juridique peut être atteinte sans renonciation aux droits ancestraux et a cherché à trouver des solutions de rechange tout aussi efficaces sur le plan juridique que le principe de la renonciation. Ce faisant, le Canada adoptait en partie les modèles de certitude proposés par la Commission royale et M. Hamilton^{Note de bas de page 153} . Un aspect essentiel des nouvelles techniques était d'inclure une disposition reconnaissant le maintien des droits ancestraux préexistants tout en précisant que les groupes autochtones n'exerceraient que les droits prévus dans le traité. Cette approche donnait l'assurance aux parties de pouvoir se fier aux dispositions du traité pour gérer leur relation future. Ces techniques sont également renforcées par la renonciation aux revendications et l'indemnisation des bénéficiaires autochtones concernant toute revendication liée à la violation des droits ancestraux préexistants. Les neuf traités conclus depuis 1995 ont adopté cette approche afin de remplacer la méthode de cession des droits.

Les techniques de certitude – Résumé

Malgré les nouvelles approches du Canada à l'égard de la certitude juridique, de nombreux groupes autochtones continuent de croire que l'objet et le but des traités modernes sont l'extinction des droits ancestraux.

Le Sommet, par exemple, continue de critiquer la démarche du Canada et s'appuie sur l'opinion internationale affirmant qu'il n'y a pas vraiment de différence entre la formulation relative aux clauses de renonciation des traités historiques et l'approche actuelle du Canada^{Note de bas de page 154}. Beaucoup s'opposent à la position du Sommet, mais la controverse qui en découle continue de miner les progrès pour bon nombre des 75 groupes autochtones toujours en négociations. Le Canada devrait envisager de retenir les services d'un juge à la retraite pour examiner l'approche actuelle aux tables de négociation où la certitude demeure un problème. Le Canada devrait également encourager les groupes autochtones en négociations à rencontrer les représentants des 26 collectivités assujetties à un traité moderne, lesquelles ont l'expérience nécessaire pour parler de certitude et de traités modernes.

La certitude, l'extinction et la renonciation sont des notions sensibles et complexes. Il se pourrait que la Couronne et certains groupes autochtones ne parviennent jamais à concilier leurs points de vue divergents sur la manière dont les traités doivent résoudre la question des droits ancestraux préexistants. Si un groupe autochtone croit qu'un traité moderne n'est pas une solution viable à ce titre, d'autres types d'ententes pourraient permettre de concilier les intérêts des groupes autochtones et ceux de la Couronne.

Aborder « l'irrévocabilité » des traités modernes

Les traités étant conçus pour durer indéfiniment, une pression considérable s'exerce sur les parties, qui cherchent à bien faire les choses. Du point de vue du Canada, les arrangements négociés dans un traité moderne (en particulier en ce qui concerne les droits à l'égard des terres et des ressources) et les compromis consentis pour parvenir à un accord devraient être honorés. L'idée de renégocier des accords définitifs dont l'élaboration a pris plusieurs années est incompatible avec le principe d'inviolabilité d'un contrat et la nécessité pour les parties de tenir leurs engagements.

Il existe cependant des circonstances qui peuvent justifier des modifications à un traité incluant :

• l'évolution du droit commun, y compris en ce qui concerne la détermination de nouveaux droits ancestraux;
• les répercussions d'un évènement imprévu majeur, par exemple une catastrophe environnementale susceptible de retarder ou d'entraver l'exercice d'un droit ancestral;
• l'échec d'un traité concernant la réalisation des objectifs d'amélioration des conditions socio-économiques et le soutien au développement économique.

Des modifications aux traités modernes peuvent être envisagées si toutes les parties y consentent. Toute partie peut proposer une modification visant à ajouter, à soustraire ou à supprimer des devoirs et des obligations. Des modifications peuvent être proposées au cours du processus d'examen périodique ou par les comités supervisant l'exécution des plans de mise en œuvre. Le Canada a en outre convenu dans une entente définitive d'adopter un processus ordonné qui peut mener à la modification d'un accord définitif pour y intégrer des droits ancestraux non déterminés au moment de la conclusion du traité.

Recommandations

1. Le Canada devrait retenir les services d'un juge à la retraite pour examiner les techniques de certitude du Canada appliquées aux tables de négociations lorsqu'il existe des inquiétudes ou une confusion concernant les dispositions sur la certitude proposées.
2. Le Canada devrait encourager les groupes autochtones à rencontrer les représentants des collectivités assujetties à un traité moderne pour discuter de leur point de vue sur la certitude et la mise en œuvre de traités modernes.
3. La portée du processus d'examen périodique des traités modernes devrait être élargie pour évaluer la possibilité d'y apporter des modifications en ce qui concerne les points suivants :
   1. les droits ancestraux nouvellement déterminés;
   2. les répercussions de circonstances imprévues;
   3. l'incapacité d'atteindre les objectifs d'amélioration des conditions socio-économiques et le soutien au développement économique.
4. Le Canada devrait appuyer l'intégration d'une méthode de processus ordonné à tous les traités modernes.

Recommandations

1. Le Canada devrait renforcer la sensibilisation, la surveillance et la responsabilisation au sein des ministères relativement aux obligations en vertu des traités et améliorer les structures internes permettant de coordonner et d'exécuter les activités liées à la mise en œuvre des traités.
2. Le Canada devrait centraliser la responsabilité en matière de coordination et de surveillance de la mise en œuvre des traités modernes au sein d'un organisme central.
3. Le Canada devrait continuer de collaborer avec la Coalition pour les ententes sur les revendications territoriales afin de faire progresser les objectifs communs des parties.
4. Le Canada devrait faire en sorte que les dispositions des traités soient interprétées et appliquées de la manière désirée par les négociateurs.
5. Le Canada devrait élaborer un programme de formation à l'intention des fonctionnaires fédéraux concernés par la mise en œuvre des traités.
6. Le Canada devrait, par un organisme central responsable de la coordination et de la surveillance de la mise en œuvre des traités, déposer un rapport annuel devant le Parlement concernant les activités de mise en œuvre des traités modernes.

Annexe A - Liste des participants aux réunions

Annexe B - Liste des tables de négociations de revendications globales au Canada

Annexe C — Liste récapitulative des recommandations

1. Le nouveau cadre de réconciliation du Canada devrait comprendre une politique renouvelée et réformée sur les revendications territoriales globales ainsi qu'une plus vaste gamme de politiques et d'initiatives pour tenir compte des droits ancestraux protégés par la Constitution et les droits issus de traités.
2. Le nouveau cadre de réconciliation devrait être représentatif des différences historiques, culturelles et régionales entre les collectivités autochtones et faire valoir leurs droits distinctifs, qu'ils soient ancestraux ou issus de traités.
3. Il faut un engagement « pangouvernemental », notamment une direction et une supervision de haut niveau dans la mise en œuvre du nouveau cadre de réconciliation.
4. Le Canada devrait continuer à négocier des revendications territoriales globales, mais il faudrait aborder les obstacles et les pratiques non efficientes dans le processus de négociation de traités afin de conclure des ententes dans un délai convenable.
5. Le Canada devrait déterminer toute la gamme des ententes de réconciliation, outre les traités modernes, qu'il est prêt à envisager de conclure avec les groupes autochtones et il devrait être ouvert aux propositions de ces groupes et des gouvernements provinciaux et territoriaux.
6. Le Canada devrait entamer des discussions sur d'éventuelles ententes de réconciliation bilatérales ou tripartites dans les domaines où le gouvernement fédéral a un intérêt stratégique.
7. Les processus fédéraux d'autorisation et d'approbation des ententes de réconciliation devraient être organisés de manière à favoriser la prise de décision rapide.
8. Le Canada devrait continuer à discuter avec le gouvernement de la Nation Tsilhqot'in d'une gamme d'ententes bilatérales ou tripartites à l'extérieur du processus des traités de la Colombie-Britannique.
9. Le Canada devrait élaborer un processus de réconciliation pour appuyer l'exercice des droits des Métis prévus au paragraphe 35(1) et pour faire valoir leurs intérêts.
10. Le Canada devrait établir un cadre de négociation avec la Fédération des Métis du Manitoba en réaction à l'arrêt de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Manitoba Métis Federation c. Canada, 2013 CSC 14.
11. Le Canada devrait élaborer une approche alternative de négociation des traités modernes qui reposerait sur la reconnaissance des droits ancestraux existants, y compris le titre, dans des régions où ce dernier peut être prouvé de façon concluante.
12. Le ministre des Affaires autochtones et du Développement du Nord devrait jouir du pouvoir discrétionnaire d'approuver l'ensemble des ententes-cadres non contraignantes et des ententes de principes, à la recommandation du comité directeur fédéral.
13. Le Canada devrait concentrer ses ressources sur les tables de négociations productives, identifier les groupes dont les intérêts se prêteraient mieux à l'utilisation d'autres ententes de réconciliation et reconnaître où il n'est pas en mesure de réaliser des progrès avec d'autres groupes.
14. Pour jouer un rôle plus adapté, le Canada devrait :
    1. imposer des échéanciers internes pour obtenir des approbations nécessaires et répondre aux propositions issues des tables de négociations;
    2. exiger que les ministères fédéraux coordonnent leurs ressources de manière à répondre aux besoins des tables de négociation productives;
    3. s'assurer que le nouveau cadre de réconciliation devient une priorité dans tous les ministères.
15. Le Canada devrait envisager différentes possibilités pour accélérer la conclusion des traités modernes, y compris des approches législatives optionnelles, la négociation d'ententes-cadres régionales, la détermination des dispositions obligatoires des traités et l'élaboration de « traités rationalisés ».
16. Le Canada devrait collaborer avec ses partenaires de négociation pour mettre au point les mécanismes de responsabilisation nécessaires afin de pouvoir évaluer le progrès des négociations.
17. Le Canada devrait promouvoir une plus grande responsabilisation en ayant recours à une gamme d'options, lesquelles peuvent comprendre des examens du vérificateur général, des rapports du comité permanent ou des rapports annuels présentés au Parlement par le ministre des Affaires autochtones et du Développement du Nord sur l'état des tables de négociations.
18. Le Canada devrait envisager d'avoir recours à une tierce partie indépendante pour imposer des mécanismes de responsabilisation et surveiller les progrès des tables de négociations d'ententes définitives.
19. Le Canada devrait encourager ses partenaires à élaborer ensemble des programmes de sensibilisation et d'information concernant le but des traités modernes et les progrès réalisés aux tables de négociations particulières.
20. Le Canada devrait mettre en place une tribune où les gouvernements provinciaux et territoriaux pourraient échanger de l'information ainsi que des pratiques exemplaires et faciliter la coordination des initiatives de réconciliation.
21. Le Canada, le Sommet des Premières Nations et le gouvernement de la Colombie-Britannique devraient envisager d'apporter des changements au mandat de la Commission des traités de la Colombie-Britannique pour lui permettre d'évaluer et de favoriser le progrès des négociations de traités de façon plus efficace et, lorsqu'il est peu probable de conclure un traité, d'aider les parties à examiner d'autres ententes afin de faciliter la réconciliation.
22. Le financement de soutien aux négociations devrait être lié aux progrès réalisés dans le cadre des négociations, en tenant compte des plans de travail annuels élaborés et approuvés par les parties.
23. Le Canada devrait assumer la responsabilité de l'affectation des fonds concernant les négociations dans le cadre du processus de négociation de traités de la Colombie-Britannique s'il n'est pas en mesure de régler les impasses actuelles relatives au financement.
24. Le Canada devrait élaborer, en collaboration avec le Sommet des Premières Nations et le gouvernement de la Colombie-Britannique, des critères d'admission pour les nouvelles revendications dans le processus des traités de la Colombie-Britannique.
25. Le Canada devrait uniformiser ses approches en matière de financement partout au pays et élaborer des lignes directrices relatives aux coûts de négociation qui soient uniformes et transparentes et se doter d'un cadre de responsabilisation approprié.
26. L'affectation du financement devrait être lié aux activités et aux progrès des négociations. Pour ce faire, il faudrait élaborer conjointement des plans de travail pluriannuels qui fixent des étapes charnières claires et mesurables et établir un barème prescrivant le financement rattaché à certaines étapes précises du processus de négociation.
27. Le Canada, de concert avec les gouvernements provinciaux et territoriaux, devrait établir une liste de juges à la retraite et de spécialistes en règlement des différends pour aborder les différends concernant les frontières territoriales.
28. Le Canada devrait favoriser des modèles de règlement de différends qui intègrent le droit commun et les principes du droit autochtone.
29. Le Canada devrait encourager les groupes autochtones à utiliser les différentes méthodes de règlement des différends pour résoudre les conflits liés au partage du territoire et au chevauchement des revendications, notamment les services offerts par la Cour fédérale du Canada en matière de règlement des différends.
30. Le Canada, en collaboration avec les provinces et les territoires, devrait élaborer des critères de financement aux fins du règlement des différends concernant le chevauchement des revendications et les territoires partagés.
31. Le Canada devrait encourager les groupes autochtones à faire preuve d'innovation en matière de règlement des différends concernant le chevauchement des revendications et devrait être prêt à mettre en œuvre des résolutions raisonnables, même lorsque ces résolutions ne sont pas conformes aux mandats existants relatifs aux traités.
32. Le Canada devrait soutenir et encourager les initiatives portant sur les domaines d'intérêts communs aux groupes autochtones.
33. Le Canada devrait encourager le Conseil des leaders des Premières Nations de la Colombie-Britannique et les organisations autochtones régionales ailleurs au pays à former des regroupements de groupes autochtones titulaires de droits ancestraux.
34. Le Canada devrait retenir les services d'un juge à la retraite pour examiner les techniques de certitude du Canada appliquées aux tables de négociations lorsqu'il existe des inquiétudes ou une confusion concernant les dispositions sur la certitude proposées.
35. Le Canada devrait encourager les groupes autochtones à rencontrer les représentants des collectivités assujetties à un traité moderne pour discuter de leur point de vue sur la certitude et la mise en œuvre de traités modernes.
36. La portée du processus d'examen périodique des traités modernes devrait être élargie pour évaluer la possibilité d'y apporter des modifications en ce qui concerne les points suivants :
    1. les droits ancestraux nouvellement déterminés;
    2. les répercussions de circonstances imprévues;
    3. l'incapacité d'atteindre les objectifs d'amélioration des conditions socio-économiques et le soutien au développement économique.
37. Le Canada devrait appuyer l'intégration d'une méthode de processus ordonné à tous les traités modernes.
38. Le Canada devrait renforcer la sensibilisation, la surveillance et la responsabilisation au sein des ministères relativement aux obligations en vertu des traités et améliorer les structures internes permettant de coordonner et d'exécuter les activités liées à la mise en œuvre des traités.
39. Le Canada devrait centraliser la responsabilité en matière de coordination et de surveillance de la mise en œuvre des traités modernes au sein d'un organisme central.
40. Le Canada devrait continuer de collaborer avec la Coalition pour les ententes sur les revendications territoriales afin de faire progresser les objectifs communs des parties.
41. Le Canada devrait faire en sorte que les dispositions des traités soient interprétées et appliquées de la manière désirée par les négociateurs.
42. Le Canada devrait créer un programme de formation à l'intention des fonctionnaires fédéraux concernés par la mise en œuvre des traités.
43. Le Canada devrait, par l'intermédiaire d'un organisme central responsable de la coordination et de la surveillance de la mise en œuvre des traités, déposer un rapport annuel devant le Parlement concernant les activités de mise en œuvre des traités modernes.