Vérification des activités liées à la consultation et à l'accommodement

La consultation et l’accommodement à AADNC

À AADNC, les activités des secteurs peuvent avoir une incidence négative sur des droits ancestraux ou issus de traités, potentiels ou établis, et donc entraîner l’obligation légale de consulter. Les exemples suivants sont des activités des secteurs d’AADNC qui entraînent l’obligation légale de consulter au regard des droits visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle :

• Terres et développement économique (TDE) : ajouts aux réserves (AR), création de réserves et activités de gestion de l’environnement sur des terres des réserves. Avant de mettre de côté une terre à titre de réserve, AADNC tiendra compte des répercussions d’une telle mesure sur les droits ancestraux ou issus de traités d’autres groupes autochtones;
• Traités et gouvernement autochtone (TGA) : négociation et signature d’accords de règlement de revendication territoriale dans des régions corevendiquées;
• Organisation des affaires du Nord (OAN) : activités d’assainissement de sites contaminés, approbation de permis d’utilisation des eaux de type A, licence de prospection et permis de prospection, baux d’exploitation minière, claims miniers.

Conformément au Plan d’action 2007 du gouvernement du Canada, la Couronne a adopté une démarche pangouvernementale pour la consultation des Autochtones. AADNC a eu pour mandat de diriger l’élaboration de cette démarche et d’en appuyer la mise en œuvre. Créée en 2008 et placée sous l’égide du secteur Politiques et orientation stratégique (POS), l’Unité de la consultation et de l’accommodement (UCA) d’AADNC appuie les ministères et les organismes fédéraux ainsi que leurs fonctionnaires dans leurs efforts pour respecter leurs obligations légales respectives de consultation et d’accommodement des groupes autochtones. L’UCA fait maintenant partie du secteur Traités et gouvernement autochtone (TGA). Les activités premières de l’UCA peuvent être subdivisées en trois grands domaines : politiques et formation, service de l’information sur les consultations et soutien des partenariats.

Au sein d’AADNC, l’UCA conseille et soutient les secteurs. Cependant, il revient aux secteurs d’établir des processus pour satisfaire à l’obligation légale de consulter de la Couronne relevant du mandat d’AADNC. Les secteurs ont donc élaboré des lignes directrices, des mécanismes et des procédures opérationnelles pour satisfaire à ces obligations. L’UCA continue d’appuyer les secteurs et les régions d’AADNC afin que ceux-ci respectent l’obligation légale de consulter. Elle aide à régler les questions et les préoccupations et à répondre aux besoins et aux exigences concernant d’autres questions relatives aux programmes ou aux politiques du Ministère. En outre, elle établit les positions sur les questions de politiques et de litiges et fournit des avis à ce sujet.

La consultation et l’accommodement à AADNC

À AADNC, les activités des secteurs peuvent avoir une incidence négative sur des droits ancestraux ou issus de traités, potentiels ou établis, et donc entraîner l’obligation légale de consulter. Les exemples suivants sont des activités des secteurs d’AADNC qui entraînent l’obligation légale de consulter au regard des droits visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle :

• Terres et développement économique (TDE) : ajouts aux réserves (AR), création de réserves et activités de gestion de l’environnement sur des terres des réserves. Avant de mettre de côté une terre à titre de réserve, AADNC tiendra compte des répercussions d’une telle mesure sur les droits ancestraux ou issus de traités d’autres groupes autochtones;
• Traités et gouvernement autochtone (TGA) : négociation et signature d’accords de règlement de revendication territoriale dans des régions corevendiquées;
• Organisation des affaires du Nord (OAN) : activités d’assainissement de sites contaminés, approbation de permis d’utilisation des eaux de type A, licence de prospection et permis de prospection, baux d’exploitation minière, claims miniers.

La Couronne a adopté une démarche pangouvernementale pour la consultation autochtone. AADNC a eu pour mandat de diriger l’élaboration de cette démarche et d’en appuyer la mise en œuvre. Créée en 2008 et placée sous l’égide du secteur Politiques et orientation stratégique (POS), l’Unité de la consultation et de l’accommodement (UCA) d’AADNC appuie les ministères et les organismes fédéraux ainsi que leurs fonctionnaires dans leurs efforts pour respecter leurs obligations légales respectives de consultation et d’accommodement des groupes autochtones. L’UCA fait maintenant partie du secteur Traités et gouvernement autochtone (TGA).

Les activités premières de l’UCA peuvent être subdivisées en trois grands domaines :

• Politiques et formation – L’équipe responsable des politiques à l’UCA fournit des avis et des orientations générales en matière de politiques et élabore des modules de formation traitant de divers aspects de la consultation et de l’accommodement. Des séances de formation de base et de formation avancée ont été offertes à l’AC et dans les régions. Jusqu’à présent, une formation a été donnée à plus de 2 700 fonctionnaires fédéraux, tant à AADNC qu’à d’autres ministères.
• Service de l’information sur la consultation (SIC) – Le SIC est un guichet unique offrant aux intervenants externes de l’information utile sur les consultations ainsi que des conseils aux ministères et organismes fédéraux ayant des responsabilités en matière de consultation. Le SIC gère également le Système d’information sur les droits ancestraux et issus de traités (SIDAIT). Élaboré par l’UCA, le SIDAIT est un système électronique qui rassemble de l’information sur l’emplacement des collectivités autochtones et les profils connexes, des renseignements sur les protocoles et les accords ainsi que des données concernant les droits ancestraux ou issus de traités, potentiels ou établis.
• Partenariats – Dans le contexte d’une démarche pangouvernementale, l’équipe des Partenariats de l’UCA appuie les négociations de la Couronne et la signature de protocoles de consultation et de protocoles d’entente (PE) avec les provinces et les territoires. Au sein de l’UCA, les coordonnateurs régionaux de la consultation assurent la liaison avec les ministères fédéraux, les groupes autochtones régionaux et locaux, les provinces et territoires ainsi que l’industrie en établissant et en maintenant des liens avec d’autres ministères et organismes du gouvernement, les provinces et territoires et l’industrie sur les questions relatives aux consultations.

En 2011, l’UCA a mis à jour les Lignes directrices à l’intention des fonctionnaires fédéraux pour respecter l’obligation de consulter. Les lignes directrices actualisées visent à fournir des conseils pratiques et des orientations pour aider les ministères et les organismes fédéraux à reconnaître les situations comportant l’obligation de consulter et à déterminer la manière d’y donner suite. Les lignes directrices reposent sur l’interprétation que fait le gouvernement du Canada des paramètres juridiques relatifs à l’obligation de consulter. Elles fournissent une orientation par étape, fondée sur les politiques, pour aider les fonctionnaires à intégrer efficacement les consultations et, s’il y a lieu, les accommodements dans les activités et les processus gouvernementaux.

Au sein d’AADNC, l’UCA conseille et soutient les secteurs. Cependant, il revient aux secteurs d’établir des processus pour satisfaire à l’obligation légale de la Couronne en matière de consultation et d’accommodement. Les secteurs ont donc élaboré des lignes directrices, des mécanismes et des procédures opérationnelles pour satisfaire aux obligations de consultation du Ministère. L’UCA continue d’appuyer les secteurs et les régions d’AADNC afin que ceux-ci respectent l’obligation légale de consulter. Elle aide à régler les questions et les préoccupations et à répondre aux besoins et aux exigences concernant d’autres questions relatives aux programmes ou aux politiques du Ministère. En outre, elle établit les positions sur les questions de politiques et les litiges et fournit des avis à ce sujet.

5.1.1 Gouvernance ministérielle de la consultation et de l’accommodement

Des mécanismes ministériels efficaces de gouvernance et de coordination peuvent aider à la diffusion de l’information sur les moyens stratégiques utilisés par le Ministère pour coordonner et partager l’information sur l’activité de consultation et d’accommodement commune à AADNC. Au sein du Ministère, un groupe de travail interministériel a été créé pour promouvoir une vision commune des procédures de consultation et d’accommodement et favoriser la coordination et la coopération entre les secteurs. Le Groupe de travail interministériel se réunit régulièrement et est animé par l’UCA.

Les secteurs sont chargés d’intégrer dans leurs activités quotidiennes les principes directeurs et les directives en matière de consultation contenus dans les Lignes directrices à l’intention des fonctionnaires fédéraux pour respecter l’obligation de consulter. Les secteurs ont élaboré des lignes directrices particulières afin de fournir à leur personnel des orientations stratégiques pour les guider relativement à l’intégration efficace des consultations et, s’il y a lieu, des mesures d’accommodement dans les activités et les processus sectoriels. Les politiques de ces secteurs sont revues et approuvées par un comité de gouvernance décisionnel sectoriel approprié (p. ex. comité sur les recoupements, comité technique sur les ajouts aux réserves), qui se réunit régulièrement et auquel participe parfois l’UCA.

Bien que des secteurs aient, à l’occasion, présenté des projets de lignes directrices sectorielles sur les consultations aux comités de gouvernance ministériels (p. ex. Comité supérieur des politiques du Ministère), pour solliciter leur avis et leurs observations, les vérificateurs ont constaté l’absence d’un comité de gouvernance de haut niveau ayant la responsabilité expresse des décisions ministérielles sur les questions de consultation et d’accommodement, ainsi que l’absence d’exigences officielles pour les secteurs de solliciter l’avis ou l’approbation d’un comité de gouvernance ministériel lorsqu’ils élaborent des lignes directrices dans ce domaine. Les vérificateurs ont aussi constaté que si les secteurs présentent leurs lignes directrices pour avis et approbation, rien n’oblige le Comité à donner suite aux mesures prises à la suite de cette présentation. Au lieu de cela, chaque secteur est responsable de satisfaire à l’obligation légale de la Couronne de consulter, à l’intérieur des processus sectoriels.

Bien qu’elle ait la tâche de faciliter le travail du Groupe de travail interministériel, l’UCA n’a pas l’autorité officielle d’approuver les lignes directrices sectorielles sur l’obligation légale de consulter ni de s’assurer que les secteurs s’acquittent de la pleine mise en œuvre de l’obligation légale de consulter. L’adhésion au Groupe de travail interministériel est ouverte aux fonctionnaires d’AADNC qui participent au processus de consultation et d’accommodement et sa composition se fonde sur les procès-verbaux des réunions examinés. Les discussions du Groupe de travail interministériel comprennent généralement des mises à jour, mais n’abordent pas les questions stratégiques et les participants n’incluent généralement pas des membres de la haute direction. Les personnes interrogées ont indiqué que la coordination et le partage de l’information au Ministère étaient difficiles, étant donné que l’opérationnalisation de l’obligation légale de consulter relève de chacun des secteurs.

Pour AADNC, l’absence d’un mécanisme de gouvernance de haut niveau pour superviser et coordonner les activités de consultation et d’accommodement accroît le risque pour le Ministère, étant donné que les décisions sur les politiques et les processus dans certains secteurs peuvent entraîner des exigences quant à l’obligation légale de consulter pour d’autres secteurs d’AADNC (p. ex. les règlements de revendication particulière négociés par le secteur TGA peuvent parfois inclure des parcelles particulières ou spécifiques pouvant avoir une incidence sur l’obligation légale de consulter pour le secteur TDE). De plus, puisqu’ils doivent prendre leurs nouvelles décisions stratégiques en matière d’obligation légale de consulter ou faire progresser la mise en œuvre de mesures d’accommodement dans d’autres domaines (p. ex. développement économique) sans une approche coordonnée ni mécanisme de gouvernance de niveau ministériel, les secteurs risquent davantage d’adopter des approches différentes (et peut-être contradictoires) dans leur façon de mettre en œuvre les politiques sur l’obligation légale de consultation et d’accommodement.

5.2.1 Avis juridiques/rapport d’utilisation

Le ministère de la Justice assume un rôle consultatif important pour le Ministère au regard des aspects juridiques des choix stratégiques en matière de consultation, particulièrement en ce qui a trait à donner des avis juridiques dans l’ensemble du gouvernement, à mesure qu’évolue la jurisprudence dans ce domaine. Il ne revient pas au ministère de la Justice de mener des consultations ni de recueillir l’information factuelle utile au sujet des droits ancestraux ou issus de traités, établis ou potentiels, ou des incidences négatives d’une activité. Cependant, la tâche de consulter est une obligation prescrite par la loi et soulève des questions d’ordre juridique. Par conséquent, il est important de travailler en étroite collaboration avec le ministère de la Justice pour évaluer la nécessité éventuelle et, s’il y a lieu, la manière d’incorporer la consultation aux activités ministérielles ainsi que les approches à utiliser pour déterminer cette obligation et y satisfaire.

Dans la plupart des cas, en fonction des informations recueillies et de l’évaluation initiale effectuée, il est important que les fonctionnaires ministériels puissent déterminer si une situation entraîne une obligation légale et si une consultation est requise. La capacité de déterminer à l’avance quelles activités ministérielles sont susceptibles d’entraîner une obligation légale de consulter aidera les fonctionnaires à effectuer plus efficacement les évaluations initiales d’un cas donné. Sachant que les droits découlant de l’article 35 sont propres aux sites et aux groupes concernés — et qu’il pourrait en être de même pour l’obligation légale de la Couronne de consulter —, il serait possible, en établissant des approches ministérielles normalisées pour la consultation et en donnant priorité aux questions nécessitant des clarifications juridiques sur une question de consultation commune, de réduire la nécessité d’obtenir des avis pour chaque cas ainsi que le nombre de consultations juridiques.

AADNC et le ministère de la Justice ont conclu un protocole d’entente (PE) qui décrit les régimes de gouvernance et de rendement ainsi que la structure de coût pour la demande et la prestation de services juridiques. Les normes et les indicateurs opérationnels du ministère de la Justice sont annexés au PE. Selon les personnes interrogées, les avis sur l’obligation légale de consulter fournis par l’Unité des services juridiques du ministère de la Justice sont constructifs et utiles dans la plupart des cas. Bien que le ministère de la Justice s’efforce de ne « parler que d’une seule voix » dans ses avis juridiques, les personnes interrogées ont trouvé qu’il y aurait place à une plus grande uniformité dans le domaine de la consultation.

Bien qu’il semble que le ministère de la Justice ait créé des groupes de travail internes et des bases de données en vue d’améliorer la communication d’information sur l’obligation légale de consulter aux avocats, à ce jour, cette information n’a pas été transmise à AADNC. Les vérificateurs ont noté l’absence, à AADNC, d’un mécanisme ou d’un processus garantissant que le conseiller juridique régional du ministère de la Justice adopte une perspective ou une opinion cohérente et valable dans l’ensemble du pays sur la question de l’obligation légale de consulter.

Selon le PE, le ministère de la Justice remet au Ministère un rapport mensuel résumant les sommes facturées et les documents à l’appui des factures et des débours. Les vérificateurs ont constaté que les rapports d’utilisation types remis aux secteurs et aux régions par le ministère de la Justice n’incluent pas les frais de services juridiques par projet, ce qui rend plus difficile pour le Ministère la tâche de contrôler les frais de services juridiques réels par rapport aux frais estimatifs ou de faire des économies en repérant les cas dans lesquels des avis juridiques similaires ont été sollicités par différentes sections d’AADNC. Certaines régions ont pu travailler avec leur conseiller juridique régional du ministère de la Justice pour obtenir des rapports d’utilisation plus utiles et détaillés. Les changements fréquents dans la structure des secteurs d’activité d’AADNC ainsi que les exigences et les besoins différents du Ministère en matière de déclaration ont rendu plus difficile pour le ministère de la Justice la tâche d’établir, pour la production de rapports, une approche type qui soit jugée utile pour tous les intervenants du Ministère.

Les questions et les cadres juridiques relatifs à l’obligation de consulter peuvent exiger des avis particuliers, au cas par cas. Cependant, en l’absence d’attentes claires à l’égard du ministère de la Justice quant à la nature des avis juridiques uniformes et de portée nationale à produire au regard de questions communes en matière de consultation, les avis fournis à AADNC par le ministère de la Justice risquent davantage de manquer de cohérence ou de faire double emploi, occasionnant ainsi une perte d’efficacité ou des coûts pour le Ministère. En l’absence de rapports d’utilisation améliorés et clairement définis, le Ministère risque de ne pas pouvoir travailler avec ses représentants du ministère de la Justice à réaliser des économies en optimisant les ressources et en suivant la progression budgétaire par projet.

5.2.2 Orientation sur la consultation et l’accommodement

Il importe que les politiques et les lignes directrices ministérielles soient élaborées, mises en œuvre et harmonisées avec les politiques et les lignes directrices de la Couronne dans ce domaine. Les secteurs sont censés aborder la consultation avec les Autochtones en sachant qu’ils pourraient devoir accéder à leurs dossiers pendant le processus de consultation et prouver l’intégralité et l’intégrité du processus à une date ultérieure.

Au Ministère, les secteurs ont élaboré des lignes directrices particulières en vue de fournir aux membres de leur personnel des orientations stratégiques pour les aider à intégrer efficacement les consultations et, s’il y a lieu, l’accommodement dans les activités et les processus sectoriels. Dans certains secteurs, l’obligation légale de consulter a été observée depuis des années, alors que d’autres n’ont procédé à la mise en œuvre de l’obligation légale de consulter que depuis janvier 2014. C’est pourquoi le test par échantillonnage a été réalisé dans les secteurs et pour les fins suivants :

• TDE – Évaluer comment le secteur a mis en œuvre l’obligation légale de consulter selon les pratiques régionales mises en place avant les lignes directrices sur les AR pour le secteur TDE (Colombie-Britannique) et évaluer comment TDE a appliqué les Lignes directrices intérimaires sur les AR pour le secteur (Manitoba);
• TGA Ouest/Centre/Est – Évaluer comment l’obligation légale de consulter a été mise en œuvre selon les Lignes directrices de TGA pour les négociateurs;
• OAN – Évaluer comment l’obligation légale de consulter a été mise en œuvre selon les Lignes directrices ministérielles, puisque le secteur OAN n’a pas utilisé de lignes directrices qui lui soient propres. Les activités liées à l’obligation légale de consulter menées avant le transfert de responsabilités au gouvernement des Territoires du Nord-ouest en avril 2014, mais qui ne relevaient plus d’AADNC après le transfert, n’ont pas été examinées.

Outre les visites effectuées dans les régions de la Colombie-Britannique et du Manitoba, des entrevues ont aussi été menées auprès du personnel du secteur TDE dans les régions de l’Ontario et de la Saskatchewan.

En général, les vérificateurs ont constaté, dans les dossiers types examinés, que les méthodes prescrites par AADNC au regard de l’obligation légale de consulter étaient observées et que des pratiques de tenue de livres et de gestion des dossiers étaient en place et fonctionnelles. La vérification a aussi révélé la nécessité de fournir des clarifications et une meilleure orientation au sujet des procédures opérationnelles relatives aux obligations légales de consultation et d’accommodement, comme il est indiqué ci-dessous.

5.2.3 Système d’information sur les droits ancestraux et issus de traités (SIDAIT)

L’élaboration et la mise en œuvre d’un répertoire d’information sur la nature des droits ancestraux et issus de traités, établis et potentiels, et les lieux visés étaient un aspect essentiel du plan d’action sur la consultation et l’accommodement des Autochtones (2007). Par conséquent, un système Web a été créé pour diffuser de l’information sur les collectivités autochtones ainsi que leurs droits ancestraux et issus de traités, établis et potentiels. Le Système d’information sur les droits ancestraux et issus de traités (SIDAIT) d’AADNC se veut un outil de recherche utilisable pour examiner, rassembler et consulter des « renseignements de base » sur les traités, les droits, les revendications, les actions en justice, les paramètres géographiques et autres questions connexes liées aux peuples autochtones (p. ex. les droits ancestraux ou issus de traités qui pourraient exister autour d’un projet du gouvernement ou de l’industrie). Lancé en 2011, le SIDAIT est financé entièrement par AADNC.

Le SIDAIT n’a pas pour but de fournir une liste précise des peuples autochtones à consulter ni à indiquer le niveau de consultation. Il vise plutôt à fournir une information factuelle sur les droits établis ou potentiels. Les agents de la Couronne des gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux ont accès au SIDAIT, qui les aide à déterminer l’existence d’une obligation légale de consulter ainsi que le niveau de consultation requis. De plus, le public, y compris le secteur privé et les gouvernements municipaux, a aussi accès au SIDAIT à des fins de recherche ou d’information générale sur les droits ancestraux et issus de traités.

Le SIDAIT est encore considéré comme un système relativement nouveau, élaboré initialement en 2011 par l’intégration de différents types d’information de sources diverses. L’UCA s’attend à ce que le SIDAIT poursuive son évolution, à mesure que de nouvelles informations seront connues. À cet égard, le SIDAIT a été mis à jour récemment et en est à sa seconde version (version 2.0 en avril 2013 et version 2.2 en mars 2014). L’UCA entend intégrer des renseignements nouveaux provenant d’autres ministères, des provinces et des territoires dans les prochaines éditions logicielles et ajouter régulièrement au SIDAIT de nouveaux territoires et droits revendiqués.

L’UCA a reconnu que le système peut ne pas sembler intuitif à tous les utilisateurs, en raison de sa façon particulière d’optimiser la technologie cartographique pour représenter des données interactives et en raison des restrictions imposées par les normes gouvernementales dans l’élaboration des applications Web. Pour atténuer ce problème, l’UCA a offert des séances de formation à tous les fonctionnaires gouvernementaux depuis sa création ainsi que des séances mensuelles pour le public depuis avril 2014. Une période de questions est prévue à la fin de chaque séance de formation. Les utilisateurs du système sont aussi encouragés à utiliser le formulaire de rétroaction du SIDAIT pour informer l’UCA sur les améliorations à apporter au système et formuler des avis de nature générale. La formation sur le SIDAIT se base sur les fonctions de la version courante au moment de la formation. À mesure que des fonctions sont ajoutées et que de nouvelles versions sont offertes, la formation est ajustée en conséquence. Les utilisateurs du SIDAIT peuvent, en tout temps, envoyer un courriel dans la boîte aux lettres générique du SIDAIT ou du SIC s’ils ont des questions sur l’utilisation ou le contenu du système.

Les vérificateurs ont interrogé des membres du personnel d’AADNC susceptibles d’utiliser le SIDAIT (mais pas d’utilisateurs du SIDAIT d’autres ministères, des provinces et des territoires, du secteur privé et du public), pour s’enquérir du soutien apporté par le SIDAIT dans leurs responsabilités relatives à l’obligation légale de consulter. Au moment de la vérification, la version 2.0 était incluse dans la portée de la vérification, la version 2.2 ayant été produite à la fin de la période de vérification (mars 2014). Bien que les répondants aient estimé que le SIDAIT était généralement considéré comme une source d’information utile, certains ont indiqué que le système ne suffisait pas à leurs besoins et que d’autres sources demeuraient nécessaires pour avoir une information complète. Les sources complémentaires mentionnées dans les régions comprenaient des outils logiciels adaptés, des systèmes provinciaux, des connaissances disponibles localement ou à l’interne, ainsi que les avocats du ministère de la Justice. Bien que le SIDAIT affiche un message d’avertissement indiquant que les données peuvent être modifiées sans préavis et qu’AADNC ne garantit d’aucune manière et en aucun temps que les renseignements sont exacts, complets ou à jour, les répondants n’ont pas tous estimé que le système fournissait l’information nécessaire pour déterminer quels sont les groupes autochtones à consulter et bon nombre d’entre eux ne savaient pas que le SIDAIT ne se voulait qu’une source d’« information de base ». Les répondants n’ont pas tous saisi les limites du SIDAIT et compris comment s’assurer de consulter l’information pertinente. Ils ont indiqué que le matériel de formation de l’UCA sur le SIDAIT n’expliquait pas clairement les capacités et les limites du système.

Comme pour tout système évolutif et destiné à différents groupes d’utilisateurs (p. ex. régions, autres ministères, public, AADNC), il est important pour le Ministère de définir clairement ce que signifie une « information de base » et de mettre à jour la description des capacités et des limites du SIDAIT dans son matériel de formation. Étant donné que les sources d’information sur l’obligation légale de consulter continuent d’évoluer, il sera important pour la direction d’observer le processus du cadre ministériel de gestion du portefeuille de GI-TI pour décider des capacités et caractéristiques nouvelles du SIDAIT à financer par AADNC et réévaluer ce qui est considéré comme une « information de base ».

Sans une description continue, claire et à jour des capacités et des limites du système dans le matériel didactique, le personnel risque de ne pas bien comprendre l’utilisation du SIDAIT dans l’observation de son obligation légale de consulter. De plus, sans une réévaluation périodique des caractéristiques et des besoins opérationnels et fonctionnels du SIDAIT, il pourrait en coûter de plus en plus cher pour répondre aux besoins d’un groupe d’utilisateurs diversifié.